I. Introducción :
Desde antaño ha existido la idea, casi unánime en la doctrina y por cierto en la jurisprudencia de nuestros tribunales, de que la determinación judicial de la pena en general se encuentra situada en un reducto inexpugnable, un terreno reservado sólo para la decisión irrebatible de los tribunales, donde el juez, dentro de las reglas establecidas para el marco legal de la pena aplicable al caso, puede moverse con soberana libertad.
Sin embargo y desde hace un tiempo en distintas partes del mundo, la literatura especializada ha venido cuestionando con fuerza esta premisa y subrayando la incoherencia sistémica que significa contar con una acabada y notable creación doctrinaria en materia de la teoría del delito y su relación con el castigo penal asociado, para luego, al final del proceso de individualización de la pena, dejar toda esta arquitectura jurídica entregada al arbitrio judicial, justamente en su precisión más sensible respecto del sujeto de aplicación del castigo.
Lo anterior y sin duda, junto con parecer fuera de lógica, resulta también complejamente contradictorio desde el punto de vista de las garantías, es decir, mientras todo el sistema penal dogmático de gran precisión y el sistema procesal acusatorio cautelan que el hecho punible atribuido a un sujeto sea precisado jurídicamente, conocido y acreditado procesalmente de acuerdo a principios materiales y formales que a esta altura son incuestionables (legalidad, culpabilidad, fragmentariedad, derecho a defensa, presunción de inocencia, entre otros), que en síntesis vienen a constituir un límite al arbitrio del Estado y un resguardo de la persona humana frente a la coerción estatal, no resulta entonces plausible que la mensura de la pena dentro del marco legal sea entregada a la total discrecionalidad del Juez y que por esta vía ingresen una serie de elementos, como juicios morales o de peligrosidad e incluso se produzca una valoración doble en perjuicio del condenado, que distorsionan en definitiva la coherencia sistémica organizada sobre la base de una construcción orientada hacia la estabilidad del Estado de Derecho.
Junto con lo anterior, resulta indispensable para lograr un continuo virtuoso en el proceso, que la determinación judicial de la pena se efectúe sobre fundamentos claros, racionales y explícitos que permitan un adecuado control ulterior, de la misma forma que se mantiene una estricta regulación y control cruzado de las demás fases de conocimiento, juzgamiento y asignación del castigo penal.
De acuerdo a lo anterior, se ha venido desarrollando una doctrina potente que ha comenzado a plantearse cada vez con mayor dedicación la necesidad de establecer una base teórica firme para la decisión en la que se selecciona la sanción punitiva a aplicar. Incluso, quienes no se muestran partidarios de una mayor limitación de la discrecionalidad judicial al momento de la determinación de la pena y abogan por un “razonable equilibrio entre criterios generales de derecho positivo y orientaciones concretas de la doctrina y la propia jurisprudencia”, reconocen que “la traslación de la responsabilidad hacia los jueces mediante la fijación de marcos punitivos excesivamente amplios ha traído consecuencias negativas para la igualdad de la determinación de la pena”
No obstante lo señalado, es pertinente clarificar que en Chile el grado de discrecionalidad del juez en la asignación del castigo se mueve dentro de un acotado marco legal. Es sabido, que nuestro legislador decimonónico, fiel a la doctrina racionalista imperante en la época, redujo al máximo el nivel de decisión y de arbitrio del juez penal, precisamente como una manifestación de la fe en la razón expresada en la ley positiva y en claro desdén de la facultad de decidir del juez de la causa.
En razón de lo anterior, se estableció un pormenorizado catálogo de reglas destinadas a precisar la pena atribuible al caso concreto y a estrechar el margen de decisión del juez, pero aún así, quedan aspectos que inciden en el quantum de la pena que soporta el condenado y que resultan entregados por la ley a la ponderación supuestamente libre del juez.
Es en estos aspectos donde cabe preguntarse si es plausible la posición de la soberanía irrestricta del juzgador al momento de precisar jurídicamente los elementos que va a considerar en orden a la determinación final de la pena o si por el contrario dicha facultad debe necesariamente someterse a reglas generales, pautas teóricas y criterios normativos que se expresen en fundamentos explícitos, que den cuenta justamente de una decisión racional acotada, como una forma de proteger al sentenciado del rigor excesivo del castigo y de la interpretación errónea del derecho en el ejercicio determinativo.
La existencia de un sustento teórico-racional que, de forma general, influya en la decisión jurisdiccional de la determinación de la pena y que a nuestro juicio existe y procede, permite su control posterior de forma más eficaz, teniendo en consideración que en derecho ni siquiera la discrecionalidad como tal queda exenta totalmente de un control jurídico a posteriori al ser espacios acotados de decisión entregados por voluntad del legislador, de manera tal que el operador debe dar cuenta de los motivos como de la racionalidad de lo decidido y en especial de la finalidad, por la cual se concede ese espacio de discrecionalidad, que en general dice relación con la eficacia de la decisión que en este caso es la imposición de una pena justa .
Un punto complejo es que, salvo contadas publicaciones y trabajos especializados, los tratadistas y penalistas en general no abordan exhaustivamente la cuestión de la pena concreta o la pena judicialmente precisada, como si ocurre, por el contrario y como señaláramos con la teoría del delito e incluso en el terreno mismo de la pena, con la nutrida y sustanciosa literatura que existe sobre la pena en cuanto a su análisis epistemológico y a su funcionalidad sistémica, de manera tal, que existe un sustrato doctrinario débil y escaso al que recurrir al momento de sustentar una posición en esta materia, por cierto disidente de la generalmente considerada y aplicada por los tribunales nacionales.
Debido a esto y a otras razones, el ejercicio de la concreción de la pena por el juez pareciera que, en algunos casos, fuera incensurable e inimpugnable mediante el sistema recursivo procesal penal existente hoy en día, ya sea por la vía de la apelación cuando procede o por la vía de la nulidad, rechazando los tribunales en su mayoría ceder esta “porción de discrecionalidad” que resta al momento de ajustar la pena a derecho.
En el presente trabajo abordaremos la posibilidad de recurrir de nulidad respecto de las sentencias cuya determinación de la pena por parte del juez del caso, se ha hecho con errónea aplicación del derecho aplicando en consecuencia una pena más gravosa que la que correspondía, para lo cual comenzaremos dilucidando si aquello tiene cabida teórica en nuestro ordenamiento jurídico, es decir, si existe la posibilidad de que el juez pueda incurrir en un error in iudicandi al momento de ajustar el castigo penal a determinadas normas y criterios cuya ponderación aparece como entregada por la ley al juzgador y en segundo lugar de qué forma y en qué casos dicha situación se puede verificar e impugnar.
II. La pena y su determinación legal
La pena es en definitiva la reacción frente al quebrantamiento de la norma y en cuanto tal, al menos en nuestro ordenamiento jurídico, se le asigna al individuo que por medio de una sentencia firme ha sido declarado responsable de un delito, la pérdida o limitación de determinados bienes jurídicos, impuesta según la ley por los órganos jurisdiccionales .
De esta forma, siendo la pena una pérdida o limitación de bienes jurídicos de forma coactiva, es necesario establecer el límite de la injerencia en los bienes del afectado por el actuar del Estado mandatado como consecuencia de la aplicación de un castigo penal. Esa delimitación conlleva justamente individualizar la pena que viene a ser el acto por el cual el juez pondera la infracción a la norma y la transforma en una medida de pena determinada.
Siguiendo a Mir Puig , se puede hablar en materia de Determinación de la Pena de tres fases: una legal, una judicial y posteriormente una penitenciaria. En atención a esta trilogía se puede observar cuál de las fases señaladas tiene mayor relevancia en el sistema normativo y doctrinario del país, permitiendo evidenciar cuál es el aspecto de mayor peso al momento de la individualización del castigo penal, pasando, como ejemplo, desde el caso más paradigmático de discrecionalidad judicial con las sentencias indeterminadas propias del welfarismo penal de los años 60 en Estados Unidos, a los sistemas más rigurosos de hoy en día que se apartan de la indeterminación.
Ciertamente, es la inseguridad jurídica, como bien anota Mir Puig , lo que mueve a desconfiar del tratamiento indeterminado, ya que puede transformarse en un peligro para el condenado, quien puede ver aumentado el castigo por motivos que exceden los que la ley prevé y que la sentencia debe exactamente fijar. Lo anterior, no obsta a que exista un margen de diversidad en el tratamiento de la pena, en especial en los delitos menos graves por una cuestión de prevención general. Así ocurre en Chile con la concesión de beneficios alternativos a la pena privativa de libertad de la ley 18.216, la que en definitiva opera como una suspensión de la pena o una suerte de pena alternativa a aquellas sanciones penales que conllevan una restricción de la libertad personal. Asimismo ocurre en las instituciones de las salidas alternativas en el marco del proceso penal.
Pues bien, justamente la inseguridad jurídica es la que se debe evitar, máxime si esta se presenta como una exasperación del castigo que debe soportar quien ha quebrantado la norma.
En el ejercicio mismo de la determinación legal de la pena debemos a su vez reconocer etapas como son la fijación del marco penal y la concreción de dicho marco. En la primera fase se observa la conjunción de diversos elementos como son el título de castigo, el iter criminis, la autoría y participación y los concursos de delitos; y en la segunda fase corresponde entonces, la ponderación de las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal.
Posteriormente y siempre siguiendo a Mir Puig, corresponde la determinación judicial de la pena, ya sea en sentido estricto o amplio, lo que resulta perfectamente aplicable a nuestro ordenamiento jurídico-penal.
Mediante la determinación judicial de la pena en sentido estricto el juez, dentro del marco penal concreto se mueve supuestamente a su arbitrio. A su vez, por medio de la determinación judicial de la pena en sentido amplio, el juez decidirá si concede o no un beneficio alternativo a la pena privativa de libertad o si aplica alguna de las salidas alternativas del proceso penal.
Así, con este esquema resulta más adecuado y comprensible el análisis al que someteremos el actuar del juez en la concreción final de la pena en cuanto objeto de ser susceptible de impugnación mediante un recurso de nulidad por error de derecho que haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo condenatorio.
Desde luego, la distinción entre la determinación del marco penal concreto conforme a la ley y la determinación judicial de la pena en sentido estricto, nos permite observar dónde existe mayor posibilidad de objetar el ejercicio determinativo e invocar el control jurisdiccional del error in iudicando y su enmienda conforme a derecho.
Señalaremos en este punto un caso a manera de ejemplo para luego, a la luz de lo expuesto, intentar resolverlo conforme a nuestra propuesta: un sujeto sin antecedentes penales ni ningún tipo de investigación penal precedente, es condenado como autor del delito consumado de robo en lugar habitado actuando con otro sujeto que también es condenado en la misma calidad. No obstante el primero aportó datos importantes durante la investigación fiscal que dieron resultados relevantes para la pesquisa policial y fiscal. Durante la comisión del delito se encentraba el hijo menor de la familia con discapacidad que se vio especialmente alterado con el hecho.
El juez al momento de fallar: condena al primer sujeto a la pena de 7 años, pues no reconoce la colaboración sustancial a la investigación del artículo 11 N°9 del Código Penal y compensa las circunstancias modificatorias: la agravante de la pluralidad de malhechores del artículo 456 bis N° 3 del Código Penal con la irreprochable conducta anterior del artículo 11 N° 6 del Código y pudiendo recorrer todo el tramo de la pena, esto es de 5 años y un día a los 10 años de presidio mayor en su grado mínimo, la fija en 7 años en atención a la mayor extensión del mal causado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 69 del Código Penal, debido a la situación de stress sicológico que sufrió el niño que se encontraba en el momento del robo.
Con el ejemplo referido y suponiendo que no existe algún vicio referido a la motivación de la sentencia o a la valoración de la prueba, ¿es posible recurrir por la vía del error de derecho del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal respecto de la determinación exacta de la condena?
Excurso: el recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho:
Desde que se optó por el legislador por establecer en el proceso penal reformado un recurso de carácter excepcional y de derecho estricto como es el recurso de nulidad para corregir eventuales vicios que se produzcan en la sentencia definitiva o en el proceso que conduce al fallo, se entiende que las causales previstas por el legislador para recurrir en contra de la sentencia condenatoria en materia penal deben ser interpretadas en sentido restrictivo es decir de una forma tal que solo proceden respecto de violaciones normativas no admitiéndose de ninguna manera una revisión de los hechos apreciados y juzgados por el tribunal a quo, en orden a preservar el sentido primordial que debiera tener el juicio oral dentro del proceso penal.
Nuestro sistema procesal penal contempla un recurso de nulidad de aquellos que, dentro del contexto de recursos de nulidad o casación previstos en los diferentes procesos penales en el mundo, permite una revisión de los errores graves que se presentan en el proceso o en la sentencia teniendo como paradigma precisamente la corrección del error notable más que el cumplimiento ritualista de formas. Así además lo han venido entendiendo los tribunales superiores apartándose de una línea más formalista que existió en un comienzo, tornando de esta forma al recurso en una posibilidad efectiva de revisión de los vicios de derecho de carácter grave que se susciten en la decisión jurisdiccional del tribunal inferior o en el proceso donde recayó justamente dicha resolución.
El recurso de nulidad es un recurso extraordinario que se interpone por la parte agraviada por una sentencia definitiva dictada en procedimiento ordinario, simplificado o de acción privada, ante el tribunal que la dictó, con el objeto de que el superior jerárquico que sea competente, en conformidad a la ley, invalide el juicio oral y la sentencia, o solamente esta última, cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes o cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido en lo dispositivo del fallo.
De la definición anterior resulta evidente el carácter extraordinario y de derecho estricto del recurso, lo que en consecuencia proscribe la posibilidad de enmendar los hechos tenidos por acreditados por el tribunal a quo. El recurso debe necesariamente circunscribirse a las causales prescritas en los artículos 373 y 374 del Código Procesal Penal, ya sea se trate de error in iudicando o in procedendo.
El artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal prevé la nulidad del juicio oral y la sentencia definitiva que recae en él cuando el tribunal inferior ha incurrido en una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en los dispositivo del fallo.
Esta norma apunta a “el respeto de la correcta aplicación de la ley (elemento que informa el recurso de casación clásico, orientado a que el legislador tenga certeza de que los jueces se van a atener a su mandato), pero ampliado en general a la correcta aplicación del derecho, para incorporar también otras fuentes formales integrantes del ordenamiento jurídico” .
Claramente aquí, de lo que se trata es que el sentenciador al momento de dictar sentencia definitiva se someta íntegramente al ordenamiento jurídico, es decir a las normas existentes y a los principios del derecho, además del resto de las fuentes que informan el ordenamiento jurídico.
Esta causal busca determinar y proteger la seguridad y certeza jurídica que deben existir en la aplicación del derecho , al perseguir anular los errores cometidos en la dictación de la sentencia, errores que deben tener una trascendencia e importancia dada por la misma norma del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal que exige que la errónea aplicación del derecho influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo, lo que a su vez se ve refrendado en la norma del artículo 375 del mismo Código que recoge una idea similar.
Los efectos del recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho, en esta materia específica, pueden llevar a que el tribunal superior acogiendo el recurso declare la nulidad del juicio oral y la sentencia o bien anule solo esta última, así como también, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 385 del Código Procesal Penal, el tribunal ad quem puede dictar una sentencia de remplazo en casos en que se impone una pena superior a la que legalmente corresponde.
III. La determinación de pena y la errónea aplicación del derecho
Como señaláramos más arriba, a pesar de la insistencia de cierta doctrina y de la jurisprudencia mayoritaria en mantener la individualización del castigo penal, ajeno a la impugnación por la vía recursiva y en especial de nulidad, toda vez que se supone éste como un ejercicio discrecional del juez -una potestad privativa del órgano jurisdiccional-, resulta cada vez más aceptada, al menos teóricamente , la posibilidad de recurrir en contra de la sentencia definitiva condenatoria por la vía del recurso de casación o nulidad y en nuestro caso por el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal en materia de determinación de la pena.
La afirmación anterior se ve reforzada jurídicamente por razones de texto legal en el contexto del sistema procesal penal reformado.
En primer lugar la norma del artículo 343 del Código Procesal Penal, introducida en 2005, con la reforma al Código por la ley 20.074, establece lo que se conoce en la práctica como la audiencia de determinación de pena y en la doctrina como cesura del juicio , que significa en términos concretos la división del debate y que consiste justamente en la separación de todo aquello referido a la determinación de la pena de lo estrictamente relacionado con el hecho imputado, la participación en éste y la culpabilidad que cabe en el hecho reprochado.
La separación del juicio oral en fases distinguibles de acuerdo a sus fines, una para establecer la participación culpable o no en el delito por el cual se acusa y la otra para la determinación final de la pena, exige por parte del Tribunal una especial y diferenciada argumentación y estructura lógico- normativa de su decisión. De la misma forma como está obligado a hacerlo respecto del establecimiento de la responsabilidad culpable del acusado, el juez debe efectuar una labor argumentativa conforme al ordenamiento jurídico en relación a la mensura de la pena y en consecuencia la decisión errada conforme a los criterios que más adelante expondremos puede conducir a su impugnación por la vía de la errónea aplicación del derecho mediante el recurso de nulidad.
Asimismo, de acuerdo a la norma del artículo 342 del Código Procesal Penal sobre el contenido de la sentencia, en su letra d), se señala la obligación de incluir en la sentencia definitiva por el juez penal las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo.
La fundamentación de la individualización de la pena como obligatoria para el juez se puede analizar desde dos puntos de vista, desde el formal en el sentido de la motivación y completitud del fallo que puede ser impugnado por la vía del motivo absoluto de nulidad del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, o bien desde el prisma de la argumentación jurídica necesaria para efectuar el ejercicio de subsunción típica y el establecimiento de la participación culpable y por cierto también en el proceso de la determinación de la pena precisa aplicable al caso concreto.
Aquí, efectivamente se puede provocar una infracción de derecho, la que se produce de tres formas: cuando el juzgador vulnera de forma evidente el texto legal; cuando vulnera el verdadero sentido y alcance de una norma jurídica que sirvió de base para la dictación de una sentencia y asimismo, cuando el sentenciador deja de aplicar una norma jurídica.
De esta manera, el juzgador al momento de la individualización de la pena, cuando debe aplicar razonablemente determinados parámetros o criterios o bien efectuar un ejercicio exegético respecto a determinada norma jurídica, puede incurrir en una errónea interpretación o aplicación del derecho que no se puede desdeñar con el argumento de la discrecionalidad otorgada por el legislador, por cuanto el razonamiento o argumentación jurídica utilizado en la sentencia y exigido por la ley, es defectuoso y por tanto produjo como consecuencia una condena no ajustada a las normas y criterios jurídicos válidos, siendo por lo tanto impugnable.
En este sentido, cobra vigencia la distinción entre enunciados fácticos y enunciados normativos. Los enunciados fácticos descansan sobre hechos que se someten a un escrutinio de veracidad o no, mientras que los enunciados normativos son proposiciones prescriptivas emitidas por un operador jurídico que van a incidir en un razonamiento jurídico válido en la medida en que no sean contradictorios con otros enunciados normativos y que se encuentren motivados por la presencia de criterios de interpretación y justificación y que a su vez no sean contradictorios con enunciados normativos de rango superior.
Sobre los enunciados normativos, resulta entonces plausible el examen y control ex post sobre la racionalidad de la decisión y sobre lo correcto o no del argumento jurídico del juzgador, en el sentido de su validez al momento de la decisión fundada en cuanto a su solidez lógica (propia de toda argumentación racional), así como en relación a su justificación y la acertada elección de los criterios de interpretación jurídica.
Así, podemos colegir que la determinación judicial de la pena en la sentencia definitiva, como fruto de un ejercicio lógico de argumentación jurídica que es, puede y debe ser objeto de revisión sobre lo acertado de su construcción lógica y la solidez de los enunciados normativos que sirven de fundamento a la decisión jurisdiccional y en consecuencia, a la delimitación y precisión de la sanción penal.
La determinación judicial de la pena defectuosa puede ser objeto de un recurso de nulidad, ya sea como parte integrante de la sentencia y por lo tanto susceptible de revisión en su contenido jurídico total, o bien como ejercicio normativo propio, toda vez que la individualización del castigo penal, como hemos dicho, debe obedecer a un razonamiento que sea válido y por lo tanto, el razonamiento defectuoso debe ser susceptible de impugnar por los medios que franquee la ley, desde que no se puede sostener seriamente que la discrecionalidad sea sinónimo de irracionalidad.
Respecto al genuino sentido de la expresión errónea aplicación del derecho como objeto de impugnación por la vía de la nulidad del juicio oral y la sentencia, si entendemos el derecho penal como lo hace Mir Puig , es decir como un conjunto de normas, valoraciones y principios jurídicos que desvaloran y prohíben la comisión de delitos y asocian a éstos, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurídica, entonces debemos colegir que necesariamente hay que comprender en la correcta aplicación del derecho penal todos los aspectos normativos que disponen la configuración de delitos y sus respectivas penas asociadas, contenidos en las diferentes leyes penales.
Es precisamente el derecho penal en su conjunto, en su aspecto material, el que orienta la decisión de los jueces al momento de determinar la pena aplicable al caso concreto.
Teniendo presente lo anterior y la situación innegable de que, a esta altura del desarrollo del campo jurídico-penal, resulta inescindible la práctica de los operadores de lo estrictamente teórico para un correcto entendimiento y estudio del sistema penal, es que tal como señala Zaffaroni , las decisiones judiciales, que también son actos de gobierno, deben ser racionales y éstas se deben sujetar a un sistema orientador que se construye en base a la interpretación correcta de las leyes penales.
El sistema orientador, como señala Zaffaroni, que se ofrece a los jueces, debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo y en este sentido el poder del que disponen los jueces es de contención y a veces de reducción.
Este sistema práctico de orientación normativa es el que resulta compatible y funcional con un estado democrático de derecho toda vez que, dejar incontinente el poder punitivo estatal es en el fondo dejar sin más la coerción pura, la fuerza de policía sobre los ciudadanos y significa dejar como meros dispositivos teóricos los principios limitadores del ius puniendi.
En este sentido, debemos entender este sistema orientador como una expresión concreta de los principios limitadores del ius puniendi, que son a su vez criterios para la legitimación del derecho penal, es decir aquellos principios que justamente propenden a garantizar y proteger a las personas y se dirigen al aseguramiento de la dignidad de los sujetos involucrados en un hecho de consecuencias penales. Asimismo, estos principios orientados al fortalecimiento de los derechos humanos, resultan de una relevancia crucial en tiempos donde el eficientismo parece campear sin contrapeso y en pos de aquella supuesta mayor eficiencia se sacrifican a menudo garantías y de debilitan los derechos de las personas.
Al menos, como señalan algunos, con los principios limitadores del ius puniendi se puede hablar de una legitimación provisional del derecho penal, a la espera de mejores alternativas .
Dentro de estos principios se encuentran los principios de legalidad, ultima ratio, protección de bienes jurídicos, lesividad y tutela de bienes jurídicos, proporcionalidad, culpabilidad, el principio de humanidad de las penas.
De los principios mencionados resulta fundamental el principio de legalidad por cuanto no sólo debemos entenderlo desde el punto de vista clásico de su formulación como “Nullum crimen sine lege”, sino desde luego, desde la perspectiva complementaria, esto es el “Nullum poena sine lege” y por tanto, si tenemos presente que los presupuestos de la responsabilidad penal y de la punibilidad deben estar dispuestos con anterioridad al hecho por una ley y de la misma forma las consecuencias jurídicas del hecho punible, pues bien resulta imposible conciliar este principio de rango constitucional con la eventual facultad del juez de decir sin más, cuál es la pena precisa a imponer en el caso concreto, aún situado dentro de un rango legal.
Sin duda estos principios que constituyen un límite al ius puniendi y que se desprenden de la Constitución Política de la República (que en su artículo 19 N° 3 consagra el principio de legalidad y de forma ambigua el principio de culpabilidad ), y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de acuerdo a la norma constitucional del artículo 5° de la Carta Fundamental, además de la opinión prácticamente unánime de los tratadistas nacionales y extranjeros, conforman los criterios orientadores de carácter obligatorio para los jueces en materia penal, en consonancia con el estado de derecho democrático que la misma Constitución asegura y en consecuencia su trasgresión tiene tanta o mayor relevancia aún que la violación de la ley al momento de la dictación del fallo condenatorio, desde que los principios limitadores legitiman el uso de la misma ley penal en una democracia donde el derecho a la libertad es una garantía de primer orden.
En consecuencia, aparece del todo válida la impugnación de la sentencia disconforme con los principios referidos a través del recurso de nulidad fundamentado en la errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que hace más gravoso y duro el castigo ejecutado por el poder estatal.
Excurso: una teoría adecuada para la determinación de la pena.
Conocidas son las deficiencias del sistema de penas chileno que se desprende del artículo 21 del Código Penal, en cuanto a la falta de rigurosidad en la conformación de un sistema normativo armónico de penas lo que se ve agravado con la proliferación de leyes penales especiales. Asimismo, es nefasta la existencia por un lado de penas privativas de corta duración que resultan altamente criminógenas y por otro lado la existencia de lapsos de penas privativas de libertad demasiado extensas como son las penas de presidio mayor, provocándose el problema (en relación al presente trabajo), de que el margen de decisión entregado al juez se sitúa en un espacio de tiempo demasiado amplio.
En el sistema chileno de determinación (relativa) de la pena , podemos distinguir el proceso de la determinación legal de la sanción penal que se encuentra regulado entre los artículos 50 a 61 del Código Penal donde influyen los siguientes elementos: la pena señalada por la ley al delito en abstracto, la etapa de desarrollo del delito y el grado de participación del condenado en el delito.
Por su parte, la individualización judicial de la pena que es la fijación por el juez de las consecuencias jurídicas de un delito, según la clase, gravedad y forma de ejecución de aquellas, escogiendo entre la pluralidad de posibilidades previstas legalmente , se encuentra regulada entre los artículos 62 a 73 del Código Penal.
En este punto es importante establecer un basamento teórico que nutra al sistema orientador y mediante el cual se pueda enfrentar la problemática de la determinación de la pena que, como hemos señalado, en el ordenamiento jurídico chileno presenta especiales dificultades sobre todo en aquellas penas privativas de libertad más extensas.
En la búsqueda de un sustrato teórico funcional a la problemática expuesta, resulta necesario observar lo que ocurre en otros lados en materia de determinación judicial de la pena. En Alemania, la jurisprudencia mayoritaria ha desarrollado un camino que se encuentra vinculado a los fines de la pena, ya que solo de este modo sería posible juzgar qué hechos son relevantes en el caso concreto, y como deben ser valorados. . En este sentido, fines de la pena y culpabilidad como límite y medida de la pena son los elementos centrales en la individualización judicial de la pena en la doctrina alemana.
A esta teoría se le denomina “teoría del ámbito de juego” (Spielraumtheorie), donde se sostiene que existen “fronteras fluidas” que expresan un marco penal determinado por la culpabilidad, es decir límites máximos y mínimos dentro de los cuales se puede mover el juez orientando su actuar a los fines legítimos de la pena, lo que establece entonces un claro límite, dado por la culpabilidad, a la actividad del juez.
Sin embargo, el referido constructo teórico, de conocida aceptación y reconocimiento por la doctrina, no soluciona el problema que se presenta frente a la tesis de la discrecionalidad del juez al momento de la determinación precisa de la pena y si bien existen otras teorías que pretenden solucionar esta cuestión precisa, como son la teoría de la pena puntual o la teoría del valor relativo , no exentas de objeciones y críticas dogmáticas, resulta más atingente al propósito de este trabajo la orientación de la determinación de la pena como una expresión o concretización de los fines de la pena en el sentido que el fin es el fundamento final de la determinación de pena y desde esa concepción, la individualización de la sanción penal es un fenómeno que depende del establecimiento previo de los fines ésta, de los cuales la individualización no sería sino su concreción en el caso particular.
No obstante y conscientes de las deficiencias de la referida doctrina, principalmente en relación a la objeción tradicional sobre la antinomia de los fines de la pena que torna incompatible su inclusión simultánea en la decisión definitiva, precisaremos el contenido de ésta a fin de otorgar un sustrato jurídico más adecuado a un sistema orientador que sirva de contención del ius puniendi y que valide la fijación de la pena por parte del juez y que a su vez sea impugnable.
IV. La determinación Judicial de la pena.
En materia de determinación judicial de la pena es preciso hacer algunos alcances. Como señaláramos más arriba, es preciso distinguir en el proceso determinativo de la sanción penal la fijación misma del marco penal de la concreción de dicho marco y en este sentido, como señala Mañalich al tratar las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en la determinación judicial de la pena , a partir del artículo 62 del Código Penal es posible distinguir entre normas que se refieren a la concreción legal de la pena, que permiten mantener o alterar la extensión de la pena asignada respectivamente en abstracto por el legislador, de aquellas que permiten al juez del caso concretar la pena aplicable al condenado conforme a un marco normativo establecido de forma más o menos rigurosa.
Para Mañalich, las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal son indicadores cuantitativos del concreto grado de merecimiento y necesidad de pena de cara a determinadas particularidades del hecho delictivo juzgado, sin embargo no podemos dejar de precisar que también se consideran finalidades preventivas ajenas al hecho delictivo relacionadas con la conducta posterior del hechor y que expresan expectativas de comportamiento futuro del delincuente , como es el caso de la colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos o el caso del que pudiendo eludir la acción de la justicia se denuncia y confiesa.
En definitiva creemos que las circunstancias modificatorias son elementos que inciden cuantitativamente en la gravedad de la pena asignada pero que tienen el carácter de elementos accidentales del delito, relacionados con el merecimiento de pena que inciden en su mayor o menor gravedad definitiva, como consecuencia de circunstancias que aumentan o disminuyen la cantidad de injusto penal o bien la posibilidad de imputación personal, así como con necesidades preventivas relacionadas con el hechor.
En este punto, coincidimos con Mañalich en cuanto a que las circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal se ubican en la determinación del marco legal en tanto permiten alterar el marco abstracto definido por el legislador y en ese sentido operan una serie de normas contenidas en los artículos 65 y siguientes del Código Penal que reglan la forma de determinación del marco penal asignado al delito por parte de los jueces.
De esta forma, lo planteado por Mañalich acerca de la aplicación de la regla de valoración asimétrica de las circunstancias atenuantes en relación con la circunstancias agravantes como principio regulativo nos parece acertada sobre todo por la importante fundamentación teórica que ofrece el autor sobre la base de consideraciones exegéticas, normativo-sistemáticas e históricas, de manera tal que no cabe duda que la decisión de un juez en la determinación de la pena al ponderar las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal de forma eminentemente discrecional efectuando un mero ejercicio aritmético bien puede ser impugnado mediante un recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo condenatorio, teniendo presente los argumentos que el autor dispone en su documento y que no reproducimos por la extensión del presente trabajo.
Respecto a este punto planteado por el autor, un último apunte es necesario efectuar y que dice relación con la diferenciación que hace sobre la base de la tesis del derecho de Dworkin entre el ejercicio de discrecionalidad en sentido fuerte y en sentido débil, en orden a que si el tribunal al momento de concretar o modificar el marco penal aplicable es inmune a una eventual impugnación a través de un recurso de nulidad, entonces estamos frente a un ejercicio de discreción en sentido fuerte, lo que se traduce en que el juez no podría equivocarse al dar o no lugar a la rebaja correspondiente. Por el contrario, si el juez está sometido a un estándar normativo aún siendo este en alguna manera indeterminado, entonces cabe hablar de un uso del término discreción en un sentido débil, esto se traduce en que las normas que debe aplicar el juez, en este caso, no se pueden aplicar mecánicamente sino que exigen discernimiento.
Esto nos parece plausible desde toda lógica en relación a lo planteado más arriba sobre la necesaria vinculación normativa del razonamiento jurídico en relación a los espacios de discreción y sobre todo teniendo en cuenta la especial relevancia de la labor jurisdiccional en materia penal.
Quizás, el aspecto que más controversia genera en materia de determinación de la pena exacta y la posibilidad de recurrir en contra de la decisión del juez, es el relativo a la aplicación del artículo 69 del Código Penal que se conoce como la mayor extensión del mal causado por el delito, principalmente por la vaguedad de la norma, por la inveterada reticencia sostenida por los Tribunales (salvo casos aislados), en orden a admitir su impugnación por la vía de la nulidad y por la incidencia notable que tiene, al menos formalmente, en el quantum preciso de la pena.
Sin duda al referirnos a la norma del artículo 69 del Código Penal nos encontramos de lleno en la concreción de la pena por el juez y por lo tanto nos enfrentamos a un mayor nivel de discrecionalidad que hace a algunos suponer que la interpretación de esta norma por el Tribunal al momento de concretar la pena está al margen de todo reproche jurídico por tratarse de una facultad privativa de los tribunales.
La mayor extensión del mal causado por el tipo penal que se aplica una vez fijado el marco legal de la pena asignada al delito de acuerdo a las normas de los artículos 65 a 68 bis del Código Penal se relaciona con ciertos parámetros normativos: el número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes por un lado y la mayor o menor extensión del mal producido por el delito, por otro. En este último caso sobre “La mayor o menor extensión del mal” Van Weezel señala que este parámetro corresponde a tres criterios: a los resultados típicos no asociados por sí solos en el tipo a incrementos vinculantes de penalidad; a las repercusiones, que necesariamente serán extratípicas, derivadas de la tentativa y del delito frustrado; y a las demás repercusiones extratípicas del hecho, tanto en los delitos de resultado como en los de mera acción.
Van Weezel anota que el artículo 69 del Código, descrito se debe interpretar en clave preventiva, toda vez que una vez fijado el marco penal por el tribunal ya sea en el grado o grados de la penalidad aplicable conforme a las reglas legales y a los criterios de culpabilidad, que a juicio del autor descansan en este proceso de determinación de la pena en la estabilización de la norma infringida a costa del infractor, el no contemplar en la determinación del castigo el fin preventivo resulta “lisa y llanamente aberrante”.
En este sentido, coincidimos con Van Weezel y disentimos de Mañalich , por cuanto la norma del artículo 69 del Código Penal necesariamente debemos interpretarla en un sentido preventivo.
En efecto, una vez dispuesto por el Tribunal el marco penal determinado aplicable, en base a los parámetros legales preestablecidos por el legislador en consideración a criterios preventivo- generales asociados a la vigencia del ordenamiento jurídico y a la necesaria adherencia social a la norma, además del juicio de reproche vinculado a la culpabilidad y a la dimensión exacta de la pena asignada, solo resta, de acuerdo a los principios de humanidad de las penas, proporcionalidad y resocialización, interpretar conforme a un criterio preventivo especial positivo lo dispuesto en el mencionado artículo 69 del Código. Solo así, se logrará la adecuada coherencia entre los fines perseguidos por la pena dentro del ordenamiento jurídico chileno y equilibrar las funciones asignadas por el Legislador al castigo penal.
Lo anterior se ve reforzado por la norma de cesura del juicio contenida en el artículo 343 del Código Procesal Penal. En efecto, el legislador ha dispuesto que durante el juicio oral se produzca el debate y la prueba sobre la culpabilidad y participación del acusado en el hecho punible que conduzca a su absolución o bien a su condena, que de acuerdo al estándar del artículo 340 del Código, se debe producir mediante la adquisición del tribunal, más allá de toda duda razonable, de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él le hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley.
Es decir, el artículo 340 del Código Procesal Penal es el estándar de convicción del tribunal sobre la culpabilidad del acusado respecto del hecho punible sancionado legalmente, lo que en definitiva es la consagración legal del principio de culpabilidad en el ordenamiento jurídico chileno.
Pues bien, lograda que sea la convicción sobre la participación culpable del acusado, el legislador dispone que el Tribunal pronuncie su decisión de condena o absolución para acto seguido, en el caso de condena, proceder a resolver sobre las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en la misma oportunidad.
Lo anterior guarda relación con lo expuesto anteriormente sobre la calidad y naturaleza jurídica de las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal como elementos cuantitativos que inciden en el concreto grado de merecimiento y necesidad de pena en relación con el respectivo delito, además de las consideraciones preventivas ajenas al hecho delictivo.
El legislador, luego del proceso antes indicado, establece que tratándose de circunstancias ajenas al hecho punible, y los demás factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena, el tribunal abrirá debate sobre tales circunstancias y factores. Añade la norma del artículo 343 del Código Procesal Penal en su parte final respecto de este ejercicio que para dichos efectos, el tribunal recibirá los antecedentes que hagan valer los intervinientes para fundamentar sus peticiones, dejando su resolución para la audiencia de lectura de sentencia.
Esta disposición legal, da cuenta en definitiva que la referida audiencia del artículo 343 del Código, tiene un sentido eminentemente preventivo especial positivo, ya que estando establecidos los límites de la pena por la culpabilidad corresponde ajustar la pena final a las consideraciones que apunten a la resocialización del acusado de acuerdo al sentido de humanidad de las penas que se desprende del artículo 1° de la Constitución que reconoce la dignidad inmanente de la persona sin distinción lo que por cierto se contrapone con una finalidad inocuizadora del castigo penal o meramente retributivo, además por cierto, del principio de proporcionalidad que debe servir como instrumento de mesura respecto de la excesiva duración de algunas penas .
V. La determinación judicial de la pena conforme a derecho
Debiendo entonces, interpretar la norma del artículo 69 del Código Penal conforme a un criterio preventivo, es necesario efectuar algunas precisiones que se deben tener en vista, a nuestro juicio, a fin de establecer la procedencia del recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho en este punto.
La decisión de los jueces, como lo hemos dicho repetidamente, no puede ser concebida en un contexto de discrecionalidad en sentido fuerte, toda vez que existen parámetros normativos a los cuales debe necesariamente someterse y que son justamente los proporcionados por la propia norma del artículo 69 del Código Penal.
Por otro lado, de acuerdo a lo ya reseñado sobre la coherencia lógica y la validez de la argumentación jurídica es que resulta obligatorio para el juzgador tener presente la consistencia de los enunciados normativos contenidos en la sentencia penal con los enunciados de mayor jerarquía, además de justificarlos debidamente y de efectuar una interpretación jurídica correcta de manera que no se produzca una asimetría normativa y una resolución ajena a la lógica que torne inválido el razonamiento jurídico.
De esta manera, teniendo presente primeramente el principio “Nullum poena sine lege”, es que debemos entender que el artículo 69 ya referido, es una norma legal que debe ser interpretada armónicamente con las demás normas de determinación de pena, conforme a criterios sistémicos y racionales que permitan sustentar lógicamente la argumentación jurídica sostenida, quedando vedada la discrecionalidad en sentido fuerte, dado el principio constitucional de legalidad.
En segundo lugar, con la finalidad de llenar de contenido normativo el vocablo mal del mencionado artículo 69 del Código, es que resulta necesario tener en consideración el principio de protección de bienes jurídicos por parte del derecho penal, y en consecuencia, el juzgador debe efectuar un ejercicio sobre la lesividad mayor o menor del bien jurídico protegido pero ya no en un sentido del merecimiento y la reprochabilidad por al acto cometido, sino en clave preventiva, es decir teniendo en consideración de qué manera la mayor o menor lesividad del bien jurídico, que es posible acreditar, se traduce en la pena exacta teniendo como techo el marco legal establecido por la medida del ilícito y de la culpabilidad, siendo solo posible graduar por el juzgador hacia abajo en el tramo de la pena, como límite de la soberanía Estatal a favor del individuo.
Sobre este último punto y siguiendo la doctrina de Roxin, se sostiene que la medida de la pena adecuada a la culpabilidad impone un límite infranqueable a los fines de prevención especial o general, impide que consideraciones ajenas a la acción ilícita y a su reprochabilidad puedan fundar o integrar la respuesta penal del Estado, sin perjuicio de que tales consideraciones si pueden servir de base o fundamento para que el estado disminuya o incluso, si la ley lo previera, deje sin efecto la respuesta penal, pues ningún principio constitucional impide al estado autolimitar al mínimo su intervención.
La distinción entre la medida de la pena legal en relación a la culpabilidad y la determinación judicial en relación a los fines preventivos permite, entre otras cosas, establecer la debida proporcionalidad en la pena final en casos donde existen partícipes coautores, estableciendo las diferencias de cada situación y evitando establecer penas uniformes que provocan un sentimiento hondo de injusticia .
Además, de lo anterior, la diferencia indicada sirve de base para un sustento teórico firme para la concesión de beneficios contemplados en la ley 18.216 y la impugnabilidad mediante el recurso de nulidad por su no otorgamiento, ya que si bien estos beneficios se consideran como medidas de suspensión condicional de la ejecución de penas privativas de libertad que no constituyen penas autónomas diferentes a la prisión , es bien sabido que en el fondo se trata de una forma de cumplimiento de la pena que implica una restricción menos intensiva de algún bien juridico del condenado en razón de la procedencia de ciertos requisitos que no son más que criterios preventivos orientadores. En consecuencia, en la determinación de la pena concreta también procede que el juez establezca la modalidad de la pena a aplicar justamente en consideración a estos criterios preventivos.
La determinación judicial de la pena conforme a parámetros preventivos permite cuantificar racionalmente el mayor o menor mal producido por el delito, sea este en un delito de resultado o de mera acción o incluso de peligro.
En este sentido es que resulta del todo importante subrayar que el legislador al aludir al vocablo mal, lo hace como un criterio normativo y en ningún caso como un criterio moral o filosófico, toda vez que por disposición del principio de legalidad y la sólida distinción dogmática entre delito e infracción al orden moral, toda consideración que aluda a cuestiones de carácter moral y que no sea posible interpretar racionalmente de forma jurídica, carecen de relevancia al momento de definir el quantum de la pena.
Otro de los criterios normativos a tener en consideración para calcular la mayor o menor extensión del mal causado, dice relación con el número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes, las que como hemos dicho ya se han tenido en consideración en la fijación del marco legal de la pena.
En este punto coincidimos con la doctrina que considera que la doble valoración de las circunstancias modificatorias en el contexto del artículo 69, violenta el principio ne bis in idem y no encontramos plausibilidad en aquella afirmación que estima que al ser dispuesta por la ley esta sobrevaloración judicial entonces ha sido pretendida o buscada por el legislador ; toda vez que las disposiciones normativas deben interpretarse de forma armónica y sistémica, siendo coherentes entre sí, por lo que existiendo un principio superior que impide la doble valoración que sanciona en exceso al condenado, contenido en el artículo 63 del Código Penal, como manifestación del principio constitucional de legalidad, no resulta atendible volver a considerar las circunstancias modificatorias para exasperar la pena, más aún cuando ya señalamos que no es posible ya efectuado el juicio de reprochabilidad por el ilícito y establecido por la culpabilidad el límite máximo de la pena, pasar por sobre ese límite.
Estimamos que la correcta interpretación del artículo 69 del Código Penal para precisar la pena final por el juez del hecho debe hacerse conforme a los criterios y reglas enunciadas, para de esa forma cumplir con el mandato legal de la fijación del castigo penal pero además con el deber de ajustar jurídicamente la pena asignada a los principios y valores que informan el derecho penal en un Estado de Derecho Democrático.
Conclusión:
La determinación de la pena final o concreta ya no puede seguir siendo una fase del proceso penal entregada a la discrecionalidad judicial y por consiguiente inimpugnable, por más que la jurisprudencia mayoritaria de los Tribunales y cierta doctrina sigan manteniendo dicha postura. Existen una serie de razones legales y teóricas que sustentan la posición en contrario, esto es que se trata de una fase donde el juez debe sujetarse en la mensura de la pena en concreto aplicable al condenado, a una serie de principios, reglas y nomas que constituyen un sistema orientador, del cual debe dar razón justificada y razonada en la sentencia.
Ante la necesidad de establecer un criterio para la determinación judicial de la pena, el que mejor se compadece con el principio de legalidad constitucional, con los principios limitadores del ius puniendi y con la necesaria humanidad y proporcionalidad de las penas que se desprende de la norma que consagra constitucionalmente la dignidad de la persona, es el criterio mediante el cual, una vez fijado el marco legal de la pena dado por el merecimiento del castigo producto del reproche de culpabilidad por la infracción de la norma, el juez debe proceder a su determinación exacta conforme a un criterio preventivo especial positivo que permita ajustar el quantum a la necesidad de reintegrar al condenado para la sociedad pudiendo entonces el sentenciador bajar el rigor punitivo dentro del lapso legal de la pena y no pudiendo en ningún caso sobrepasar el límite superior ya fijado por la medida de la culpabilidad.
Del razonamiento que conduce a la pena final, el juez debe dar cuenta en la sentencia definitiva, señalando las razones legales o doctrinales que sirvieron de fundamento para calificar jurídicamente las circunstancias.
Este razonamiento jurídico que se debe plasmar en el fallo es susceptible de errores tanto en la interpretación de las normas aplicables como en la sujeción correcta al sistema orientador, así como en la determinación misma del castigo penal y en consecuencia esta decisión puede ser impugnada por la vía del recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho en el sentido amplio que el legislador le dio.
La influencia sustancial en lo dispositivo del fallo evidentemente se sustenta en la decisión que maximiza el rigor condenatorio que debe soportar el condenado.
Estimamos que, ya no es sostenible que los tribunales superiores de justicia rechacen los recursos de nulidad por errónea aplicación del derecho que persiguen objetar la decisión del juez del hecho sobre la determinación de la pena exacta, aduciendo que no existe error ni infracción al derecho por cuanto el juez tendría decisión soberana para establecer conforme a los criterios que estime prudentes el quantum del castigo penal.
La interposición de un recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho, en relación con la determinación judicial de la pena, pueden llevar a que el tribunal ad quem, acogiendo el recurso declare la nulidad del juicio oral y la sentencia o bien anule solo esta última, así como también, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 385 del Código Procesal Penal, a que dicte una sentencia de remplazo en casos en que se impone una pena superior a la que legalmente corresponde, ajustándola a lo que en derecho corresponde.
En el caso propuesto en el trabajo la defensa del primer sujeto condenado debería ir de nulidad por errónea aplicación del derecho del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, no solo por la procedencia y ponderación de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que inciden en el cálculo erróneo del marco legal de la pena sino también como un acápite o punto distinto del anterior, por la extensión de la pena hasta el quantum de siete años con aplicación errónea del artículo 69 del Código Penal, toda vez que se toma en consideración un elemento extratípico, esto es el stress sicológico sufrido por un niño que se encontraba en el lugar de los hechos.
Este elemento que el sentenciador del ejemplo toma en consideración para ajustar la pena a la condena concreta referida, no se ajusta con el sistema orientador, que exige que el juez al momento de la determinación judicial de la pena tenga en consideración criterios preventivos en la interpretación de la norma del artículo 69 referido.
De esta forma y suponiendo que la determinación legal de la pena se encuentre correcta, el juez del hecho debe tener en consideración para efectos del artículo 69 del Código Penal como criterios preventivo-especiales la conducta intachable del condenado, la disposición a colaborar con la investigación aún cuando no hubiese sido considerada como circunstancia atenuante y desechar el elemento relacionado con la situación de stress postraumático indicado, toda vez que ya fue cubierta por la medición de la culpabilidad y los criterios preventivos generales que se encuentran ínsitos en la norma penal que establece el delito así como en la circunstancia agravante acogida.
Bien podría la defensa impetrar el recurso de nulidad con la finalidad que la pena se corrija por la vía del artículo 385 del Código Procesal Penal al mínimo del tramo, esto es la pena de 5 años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, sin perjuicio de la rebaja procedente por una errónea aplicación del derecho en la aplicación de las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal.
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