Esta semana se dieron a conocer los resultados de la Encuesta Paz Ciudadana- Adimark que reflejó un descenso de 4 puntos porcentuales en el temor a ser víctima de la delincuencia con respecto al mismo mes del año anterior, además de un leve descenso en el nivel de victimización. Tanto el Gobierno como la Alianza han salido exultantes señalando que esto es un éxito político rotundo y algunos observadores han indicado que este es el primer triunfo del mandato de Piñera, lo que por cierto ha sido rebatido por la Concertación señalando que hace falta más desarrollo y tiempo para hablar de un resultado positivo con estas cifras.
La verdad es que todos tienen algo de razón. Sin lugar a dudas estas cifras preliminares no tienen mayor relevancia si no se las analiza en un mayor plazo de manera que reflejen una tendencia, lo que parece obvio en estos temas y por otro lado, creo que efectivamente, este es un logro político del gobierno de Piñera y no podía ser de otra forma. Explicaré el por qué.
Hace tiempo que en el mundo y por cierto en Chile también, la centro- izquierda, el progresismo o como quiera llamársele, ha sucumbido ante el peligroso encanto del populismo punitivo proveniente desde Estados Unidos y que ya se encuentra propagado por el mundo entero, pero que es tan propio de la ideología de derecha, tanto de la derecha liberal como de la neo conservadora. Ocurrió con el PSOE cuando era oposición a Aznar y de forma dramática con Blair, donde el New Labour estableció una política criminal incluso más represiva que todo lo efectuado por la derecha cuando fue gobierno, como una lamentable réplica del fracaso del welfarsimo y la consecuente entronización del encierro masivo de las clases desposeídas como técnica de control y orden social.
En nuestro país, por solo mencionar dos ejemplos, el gobierno del Presidente Lagos promulgó en 2005 la ley 20.000, que sanciona el tráfico de drogas incorporando las técnicas propias de lo que se conoce como “derecho penal del enemigo”, vale decir anticipación de la tutela penal, disminución de garantías individuales, listas negras de abogados que defienden a personas imputadas de tráfico, penas inocuizadoras e inflación carcelaria, etc., todo tan lejos del debate actual que prevé cuotas de despenalización en esta materia. En el gobierno de la Presidenta Bachelet se promulgó la denominada “Agenda Corta Antidelincuencia”, que terminó por sepultar el espíritu de la obra más paradigmática en materia penal de todos los tiempos en nuestro país: el Código Procesal Penal, en base a un creciente y supuesto “sentimiento de inseguridad” en el país.
En tiempos donde el sistema penal se utiliza en la mayor parte del mundo occidental como control social de las clases marginadas y de los jóvenes, frente al colapso del estado social, el fin del trabajo estable y el desplome de los vínculos sociales producto del empoderamiento del gobierno neoliberal, el discurso de ley y orden resulta consustancial al ejercicio del poder, de manera tal que la sola enunciación de sus slogan básicos como: dureza con la delincuencia, cárcel, castigo y protección policial, provocan el efecto placebo de pacificación de la población y por añadidura atrae sus votos (votos de un padrón electoral cada vez más envejecido y en consecuencia más temeroso), con la nefasta consecuencia del debilitamiento de la democracia efectiva, el desplazamiento de grupos importantes de la población y el definitivo desequilibrio social sustentado en la coerción estatal.
El temor al delito que genera cada vez más políticas represivas y un hacinamiento carcelario vergonzoso en Chile, tiene como sustrato fáctico un incremento de los delitos “de la calle” que se encuentra íntimamente relacionado con el crecimiento económico del país, pero se construye finalmente, en aquella compleja interpretación que nace de la interacción del discurso político con el de los medios de comunicación, logrando que el nivel efectivo de ocurrencia de delitos sea percibido por la población de forma distorsionada, lo que lleva a una sobrerreacción espontánea, histérica, que en definitiva es la que permite manejar la agenda político-criminal de la forma descrita.
Por eso, cuando los gobiernos progresistas, presos de un pragmatismo electoralista, adoptan el discurso punitivo y lo hacen suyo, pierden la posibilidad de transformar la respuesta al delito y dejan abierto el camino para que, quienes llevan desde siempre en su ADN el retribucionismo defensista, puedan exhibir sus mejores dotes en este arte abyecto del gobierno de la penalidad como lo nombra con todas sus letras el gran penalista italiano Pavarini. Aún, cuando la respuesta represiva nunca podrá ser una respuesta racional al delito, se profundiza en ella pues se supone, de acuerdo a las encuestas en nuestras “democracias de opinión”, que aquello es lo que la gente espera y en eso la derecha tiene todo por ganar.
Por eso, no es sorpresivo que haya disminuido el nivel de temor al delito en nuestro país y que esto en parte se lo atribuya el Gobierno, ya que ellos han prometido hacer lo que mejor hacen y eso la gente lo percibe, hay que recordar que cuando estamos en el plano de las meras subjetividades, alimentadas por discurso políticos, no es importante al final lo que ocurra, es decir, el nivel de delitos efectivos, sino lo que se dice con fuerza y lo que se promete con ganas.
Cuando el progresismo mundial entró en este juego partió perdiendo y hoy las consecuencias se notan en todas partes, aunque la elite política chilena progresista prácticamente no lo considere en sus discursos. Lo grave es que se apostó por un modelo que reformula un enfoque de hace dos siglos, lo que se comprende en la derecha pero resulta imperdonable para la izquierda, porque en definitiva se juega con el no retorno, con la renuncia a presentar una alternativa racional e inclusiva a un fenómeno social permanente como es la delincuencia, dejando actuar desde la intuición el acto de neutralizar a los otros, a los indeseados.
domingo, 15 de agosto de 2010
viernes, 23 de julio de 2010
En torno a los planteamientos de Donini, Hassemer y Zaffaroni sobre Derecho Penal Preventivo
Zaffaroni plantea que el derecho penal liberal se encuentra actualmente asediado por la eficacia preventiva y esto como consecuencia del embiste de la consigna antiliberal que postula que es necesario ceder garantías para aumentar la seguridad, lo que a su vez expresa la antinomia entre garantías y seguridad.
Esta pugna, de acuerdo a la tesis expuesta, vendría a ser una reformulación de la vieja reyerta entre el derecho penal liberal y el autoritarismo que emergió de manera brutal durante períodos extensos del siglo XX, y que si bien nadie hoy se atrevería a comparar en términos absolutos, si resulta útil a fin de demostrar que el derecho penal concebido como un conjunto de normas y principios destinados primeramente a limitar el ius puniendi y a garantizar los derechos fundamentales de los sujetos desviados así como a cautelar la paz social minimizando la inflicción del castigo del condenado en vez de maximizar la respuesta punitiva , siempre va a ser objeto de tensiones dado que en última instancia el sistema penal está estructurado para legitimar el poder político- económico y la moral social imperante .
De esta manera, en una sociedad como la nuestra, donde la existencia de numerosas nuevas fuentes, reales o imaginarias, de riegos más o menos directos para los ciudadanos ha provocado una institucionalización creciente de la inseguridad o la conformación de lo que se ha venido denominando una sociedad de “la inseguridad sentida” , tiene que crear correlativamente una forma en que el Estado enfrente dicho fenómeno que a esta altura ya tiene raíces profundas y la manera elegida es mediante la revalidación de la técnica decimonónica de poder soberano del Estado y de la estrategia contemporánea de la gubernamentalidad a través de la alianza entre el poder formal total y los controles diseminados en las diferentes subestructuras sociales que pretenden enfrentar el riesgo latente expresándose a través de la reformulación y reaparición del viejo concepto de la peligrosidad. Nuevamente sujetos peligrosos, como en los tiempos en que en el universo teórico del Derecho Penal y la Criminología campeaba el positivismo, constituyen un riesgo que debe ser detectado, enfrentado y anulado.
Zaffaroni nos señala que esta nueva pulsión antiliberal se produce como una cuestión casi pragmática invocando la eficacia preventiva. Es decir, amparado en una praxis indemostrable se conmina el Estado y a la sociedad a abocarse a la labor preventiva desde distintos discursos, uno preventivo general negativo dirigido al “público” y otro preventivo general positivo que se dirige a los juristas, lo cual a juicio del jurista argentino lleva a una doble falacia en el sentido de la inmoralidad de utilizar el ser humano como medio para disuadir la comisión de delitos y por otro lado la de que la propia “fidelidad” a la norma por el “hombre medio” se debe a su confianza precisamente en esa supuesta eficacia disuasiva del derecho penal lo que en definitiva es indemostrable e inexacto.
Pero quizás la mayor objeción que expone Zaffaroni al modelo preventivo es que la dicotomía entre las garantías y la seguridad que envuelve dicha racionalidad deviene en “un mayor arbitrio de las agencias estatales y menores espacios de libertad social” , además de estigmatizar aún más a los “otros”, a los excluidos del sistema social, propugnando en definitiva un derecho penal del enemigo donde el Estado se desentiende de la conflictividad social y sólo focaliza su preocupación en su propia credibilidad, es decir reforzando la tesis del Estado soberano como el agente máximo en la solución de los conflictos sociales echando mano al derecho penal respecto de los sospechosos y de los sujetos “asistémicos”.
Por su parte Donini nos plantea que el reproche al hecho ilícito se expresa en la pena como finalidad preventiva principalmente pero añadiendo que claramente no puede ser el objetivo primero de la política criminal la mera respuesta punitiva. En el sentido anterior, el autor plantea que el Estado debe actuar preventivamente pero mediante los instrumentos extrapenales con que cuenta y que sólo como última ratio se debe aplicar el derecho penal con sus penas preventivas. Asimismo el Estado que no es diligente en aplicar las políticas extrapenales en la prevención del ilícito penal no resulta inocente para reprochar luego la conducta al agente en materia de culpabilidad y en ese sentido solo legitima la pena y al derecho penal la actuación estatal previa al uso de la fuerza. En el sentido anterior resulta interesante la posición de Donini en cuanto a que el estudio del tipo penal no resulta idóneo para tener un acabado conocimiento de la cuestión penal sino que debe abocarse el estudioso del derecho penal a todas las respuestas diversas del Estado en la materia así como la relación de las estrategias sociales que emprende el Estado en relación con los delitos y su prevención.
Lo anterior refuerza las tesis dominantes hoy en día acerca de que la cuestión penal no se agota en el derecho penal, es decir en la pena y en la teoría del delito sino que es necesario estudiar las implicancias político criminales y criminológicas de los diferentes tipos penales así como el tratamiento preventivo de éstos. Es decir lo que se puede indicar como el sistema penal o el campo penal.
En este sentido la relación del ilícito con la pena y de ésta con el fin legitimador actual que la sustenta en un Estado social que sucede al estado liberal, resulta de primera importancia por cuanto la pena va a tener una imbricación notable en el progreso de la estructura social lo que evidencia las urgencias preventivas por cuanto se utiliza la herramienta de la prevención precisamente para evitar factores de riesgo que podrían lesionar bienes de carácter colectivo que resultan funcionales para el desarrollo social .
Es decir la emergencia de un derecho penal del riesgo orientado en definitiva a la eliminación de los factores de riesgo general que pudieran atentar contra la seguridad y en definitiva contra el dinamismo social y el progreso, se consolida.
Sin duda esto atenta contra los principios del derecho penal de ultima ratio, fragmentario y de acto provocando una reacción criminógena al expandir el derecho penal a zonas de riesgo que finalmente terminan siendo amenazas concretas a la paz social al producirse el etiquetamiento. Por eso Donini recalca que el derecho penal preventivo no es un factor de progreso como debería serlo ya que en vez de utilizar el instrumento punitivo excepcionalmente y al relativizar y flexibilizar la reacción penal se pretende orientar conductas a estándares aceptables de riesgo social lo que es meramente expansivo y de carácter desproporcionado.
Hassemer en una línea similar a las expuestas, nos plantea que una opinión pública amenazada por la violencia requiere cada vez más “ayuda” y “seguridad” del derecho penal y del derecho procesal penal . De esta manera se plantea por el autor la noción del “derecho penal eficiente”, es decir de un derecho penal enfocado más bien a la prevención y a la seguridad ciudadana que a los fines y enfoques tradicionales relacionados con la protección no solo de la sociedad sino también del sujeto que cometía el delito.
Se asimila de esta manera al derecho penal con cualquier otro tipo de política pública, sobrevalorando la eficiencia de éste y dejando de lado la tradicional desconfianza respecto de la idoneidad del derecho penal en la solución de los conflictos sociales a través de sus medios coactivos y esto se lleva a cabo mediante la laxitud y relajación de los principios limitadores y formativos del derecho penal tradicional, a saber el derecho penal sustentado en el acto, el principio de culpabilidad, la proporcionalidad del castigo penal, la fragmentariedad y la actividad de ultima ratio entre otros.
De esta manera sufrimos el rigor de un derecho penal entregado a los parámetros de eficiencia que requiere la modernidad tardía y que de acuerdo a los planteamientos de Hassemer se traducen en reducir al mínimo los presupuestos de la punibilidad mediante la amplia utilización de los delitos de peligro abstracto, facilitar los presupuestos de la imputación o agravar los medios de coacción.
Lo paradójico es que este derecho penal “eficiente” termina siendo todo lo contrario precisamente por la imposibilidad de cumplir estas nuevas funciones lo que redunda en un “déficit de ejecución” que es percibido negativamente por el público haciendo entrar al sistema penal en un círculo vicioso donde esta nueva insatisfacción conlleva el agravamiento de los mecanismos coercitivos y la utilización de efectos meramente simbólicos con el sentido de mantener políticamente el efecto ilusorio de celeridad y solución a los graves miedos y perturbaciones sociales.
Hassemer nos recuerda que esta tendencia del derecho penal produce una escasa ganancia y que los costos son altos ya que con el tiempo el derecho penal de esta naturaleza pierde su fuerza de convicción.
Que duda cabe que hoy día es este derecho penal preventivo, ajeno a las garantías tradicionales y enfocado en las necesidades sociales de seguridad que se han forjado en los últimos treinta años el que rige de manera clara y que es posible percibir desde distintos ámbitos del sistema de justicia penal. De esta manera se abandona el paradigma de la eficacia de los derechos fundamentales por la de una eficacia simbólica destinada a resguardar la cohesión sistémica de los procedimientos y sistemas sociales más que propender al orden y a la paz social.
Prueba de aquello, en nuestro derecho penal es la proliferación de tipos penales de peligro abstracto en todo orden de materias, la expansión de los criterios de aplicación del dolo eventual, la asimilación de las reglas de la imputación objetiva de manera laxa apoyada por la excesiva amplitud de la noción de autoría, entre otros elementos. Asimismo a nivel procesal las reglas de valoración de la prueba dan cuenta de una amplitud suficiente donde la apreciación mayormente libre o sustentada en una suerte de racionalidad o regla científica debatible resulta suficiente para lograr una convicción condenatoria sobre todo en delitos sexuales donde el criterio peligrosista está profundamente instalado desde la propia tipificación. En materia de Política Criminal resulta claro la adopción de las criminologías de la vida cotidiana y dentro de ella el uso de la prevención situacional provocando un control permanente y exhaustivo de las ciudades y barrios peligrosos o utilizando el fichaje de sujetos riesgosos lo que mediante su ubicación y monitoreo permitiría desalentar la comisión u ocurrencia de delitos.
Esta pugna, de acuerdo a la tesis expuesta, vendría a ser una reformulación de la vieja reyerta entre el derecho penal liberal y el autoritarismo que emergió de manera brutal durante períodos extensos del siglo XX, y que si bien nadie hoy se atrevería a comparar en términos absolutos, si resulta útil a fin de demostrar que el derecho penal concebido como un conjunto de normas y principios destinados primeramente a limitar el ius puniendi y a garantizar los derechos fundamentales de los sujetos desviados así como a cautelar la paz social minimizando la inflicción del castigo del condenado en vez de maximizar la respuesta punitiva , siempre va a ser objeto de tensiones dado que en última instancia el sistema penal está estructurado para legitimar el poder político- económico y la moral social imperante .
De esta manera, en una sociedad como la nuestra, donde la existencia de numerosas nuevas fuentes, reales o imaginarias, de riegos más o menos directos para los ciudadanos ha provocado una institucionalización creciente de la inseguridad o la conformación de lo que se ha venido denominando una sociedad de “la inseguridad sentida” , tiene que crear correlativamente una forma en que el Estado enfrente dicho fenómeno que a esta altura ya tiene raíces profundas y la manera elegida es mediante la revalidación de la técnica decimonónica de poder soberano del Estado y de la estrategia contemporánea de la gubernamentalidad a través de la alianza entre el poder formal total y los controles diseminados en las diferentes subestructuras sociales que pretenden enfrentar el riesgo latente expresándose a través de la reformulación y reaparición del viejo concepto de la peligrosidad. Nuevamente sujetos peligrosos, como en los tiempos en que en el universo teórico del Derecho Penal y la Criminología campeaba el positivismo, constituyen un riesgo que debe ser detectado, enfrentado y anulado.
Zaffaroni nos señala que esta nueva pulsión antiliberal se produce como una cuestión casi pragmática invocando la eficacia preventiva. Es decir, amparado en una praxis indemostrable se conmina el Estado y a la sociedad a abocarse a la labor preventiva desde distintos discursos, uno preventivo general negativo dirigido al “público” y otro preventivo general positivo que se dirige a los juristas, lo cual a juicio del jurista argentino lleva a una doble falacia en el sentido de la inmoralidad de utilizar el ser humano como medio para disuadir la comisión de delitos y por otro lado la de que la propia “fidelidad” a la norma por el “hombre medio” se debe a su confianza precisamente en esa supuesta eficacia disuasiva del derecho penal lo que en definitiva es indemostrable e inexacto.
Pero quizás la mayor objeción que expone Zaffaroni al modelo preventivo es que la dicotomía entre las garantías y la seguridad que envuelve dicha racionalidad deviene en “un mayor arbitrio de las agencias estatales y menores espacios de libertad social” , además de estigmatizar aún más a los “otros”, a los excluidos del sistema social, propugnando en definitiva un derecho penal del enemigo donde el Estado se desentiende de la conflictividad social y sólo focaliza su preocupación en su propia credibilidad, es decir reforzando la tesis del Estado soberano como el agente máximo en la solución de los conflictos sociales echando mano al derecho penal respecto de los sospechosos y de los sujetos “asistémicos”.
Por su parte Donini nos plantea que el reproche al hecho ilícito se expresa en la pena como finalidad preventiva principalmente pero añadiendo que claramente no puede ser el objetivo primero de la política criminal la mera respuesta punitiva. En el sentido anterior, el autor plantea que el Estado debe actuar preventivamente pero mediante los instrumentos extrapenales con que cuenta y que sólo como última ratio se debe aplicar el derecho penal con sus penas preventivas. Asimismo el Estado que no es diligente en aplicar las políticas extrapenales en la prevención del ilícito penal no resulta inocente para reprochar luego la conducta al agente en materia de culpabilidad y en ese sentido solo legitima la pena y al derecho penal la actuación estatal previa al uso de la fuerza. En el sentido anterior resulta interesante la posición de Donini en cuanto a que el estudio del tipo penal no resulta idóneo para tener un acabado conocimiento de la cuestión penal sino que debe abocarse el estudioso del derecho penal a todas las respuestas diversas del Estado en la materia así como la relación de las estrategias sociales que emprende el Estado en relación con los delitos y su prevención.
Lo anterior refuerza las tesis dominantes hoy en día acerca de que la cuestión penal no se agota en el derecho penal, es decir en la pena y en la teoría del delito sino que es necesario estudiar las implicancias político criminales y criminológicas de los diferentes tipos penales así como el tratamiento preventivo de éstos. Es decir lo que se puede indicar como el sistema penal o el campo penal.
En este sentido la relación del ilícito con la pena y de ésta con el fin legitimador actual que la sustenta en un Estado social que sucede al estado liberal, resulta de primera importancia por cuanto la pena va a tener una imbricación notable en el progreso de la estructura social lo que evidencia las urgencias preventivas por cuanto se utiliza la herramienta de la prevención precisamente para evitar factores de riesgo que podrían lesionar bienes de carácter colectivo que resultan funcionales para el desarrollo social .
Es decir la emergencia de un derecho penal del riesgo orientado en definitiva a la eliminación de los factores de riesgo general que pudieran atentar contra la seguridad y en definitiva contra el dinamismo social y el progreso, se consolida.
Sin duda esto atenta contra los principios del derecho penal de ultima ratio, fragmentario y de acto provocando una reacción criminógena al expandir el derecho penal a zonas de riesgo que finalmente terminan siendo amenazas concretas a la paz social al producirse el etiquetamiento. Por eso Donini recalca que el derecho penal preventivo no es un factor de progreso como debería serlo ya que en vez de utilizar el instrumento punitivo excepcionalmente y al relativizar y flexibilizar la reacción penal se pretende orientar conductas a estándares aceptables de riesgo social lo que es meramente expansivo y de carácter desproporcionado.
Hassemer en una línea similar a las expuestas, nos plantea que una opinión pública amenazada por la violencia requiere cada vez más “ayuda” y “seguridad” del derecho penal y del derecho procesal penal . De esta manera se plantea por el autor la noción del “derecho penal eficiente”, es decir de un derecho penal enfocado más bien a la prevención y a la seguridad ciudadana que a los fines y enfoques tradicionales relacionados con la protección no solo de la sociedad sino también del sujeto que cometía el delito.
Se asimila de esta manera al derecho penal con cualquier otro tipo de política pública, sobrevalorando la eficiencia de éste y dejando de lado la tradicional desconfianza respecto de la idoneidad del derecho penal en la solución de los conflictos sociales a través de sus medios coactivos y esto se lleva a cabo mediante la laxitud y relajación de los principios limitadores y formativos del derecho penal tradicional, a saber el derecho penal sustentado en el acto, el principio de culpabilidad, la proporcionalidad del castigo penal, la fragmentariedad y la actividad de ultima ratio entre otros.
De esta manera sufrimos el rigor de un derecho penal entregado a los parámetros de eficiencia que requiere la modernidad tardía y que de acuerdo a los planteamientos de Hassemer se traducen en reducir al mínimo los presupuestos de la punibilidad mediante la amplia utilización de los delitos de peligro abstracto, facilitar los presupuestos de la imputación o agravar los medios de coacción.
Lo paradójico es que este derecho penal “eficiente” termina siendo todo lo contrario precisamente por la imposibilidad de cumplir estas nuevas funciones lo que redunda en un “déficit de ejecución” que es percibido negativamente por el público haciendo entrar al sistema penal en un círculo vicioso donde esta nueva insatisfacción conlleva el agravamiento de los mecanismos coercitivos y la utilización de efectos meramente simbólicos con el sentido de mantener políticamente el efecto ilusorio de celeridad y solución a los graves miedos y perturbaciones sociales.
Hassemer nos recuerda que esta tendencia del derecho penal produce una escasa ganancia y que los costos son altos ya que con el tiempo el derecho penal de esta naturaleza pierde su fuerza de convicción.
Que duda cabe que hoy día es este derecho penal preventivo, ajeno a las garantías tradicionales y enfocado en las necesidades sociales de seguridad que se han forjado en los últimos treinta años el que rige de manera clara y que es posible percibir desde distintos ámbitos del sistema de justicia penal. De esta manera se abandona el paradigma de la eficacia de los derechos fundamentales por la de una eficacia simbólica destinada a resguardar la cohesión sistémica de los procedimientos y sistemas sociales más que propender al orden y a la paz social.
Prueba de aquello, en nuestro derecho penal es la proliferación de tipos penales de peligro abstracto en todo orden de materias, la expansión de los criterios de aplicación del dolo eventual, la asimilación de las reglas de la imputación objetiva de manera laxa apoyada por la excesiva amplitud de la noción de autoría, entre otros elementos. Asimismo a nivel procesal las reglas de valoración de la prueba dan cuenta de una amplitud suficiente donde la apreciación mayormente libre o sustentada en una suerte de racionalidad o regla científica debatible resulta suficiente para lograr una convicción condenatoria sobre todo en delitos sexuales donde el criterio peligrosista está profundamente instalado desde la propia tipificación. En materia de Política Criminal resulta claro la adopción de las criminologías de la vida cotidiana y dentro de ella el uso de la prevención situacional provocando un control permanente y exhaustivo de las ciudades y barrios peligrosos o utilizando el fichaje de sujetos riesgosos lo que mediante su ubicación y monitoreo permitiría desalentar la comisión u ocurrencia de delitos.
INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DEL JUEZ DE GARANTÍA COMO DERECHO FUNDAMENTAL DE LAS PERSONAS (UNA VISIÓN DEL ACTUAL DEBATE POLÍTICO-MEDIÁTICO)
Una crispación mediático-política:
Hemos sido testigos en el último tiempo de una crítica aguda y permanente por parte de los medios de comunicación , de congresistas, de políticos de diverso origen, asociaciones de seguridad ciudadana, personeros de Gobierno, entre otros, sobre el comportamiento de los jueces de garantía en el desempeño de sus funciones como jueces principalmente relativas al estatuto de la prisión preventiva y el control de la legalidad de las detenciones por parte de la policía, señalándose por parte de estos críticos que los jueces se apartan del “sentir ciudadano” en la materia y no contribuyen a la política de seguridad ciudadana imperante en nuestro país y que por el contrario serían un factor de inseguridad para la población .
Tanta ha sido la repercusión política y el desarrollo que la prensa ha efectuado de estos temas que el Poder Judicial ha debido enfrentar las críticas tomando medidas respecto de los jueces que se apartan precisamente de la labor que “la ciudadanía” pretende de ellos y que se remiten a aplicar las normas vigentes en materia penal y procesal penal sin tener en cuenta estos factores extrajurídicos , como viene a ser precisamente la conmoción pública de alguna de sus decisiones. Todo lo anterior agudizado por un debate que apunta, dentro de una crítica generalizada, al sistema de calificación y ascenso dentro de la judicatura que según algunos sería poco transparente, anacrónico e ineficiente como herramienta de promoción de los jueces en su carrera y que permitiría el ascenso de estos jueces ajenos al “sentir común” no obstante sus desacertadas decisiones.
En medio de esta invectiva surge la plausible inquietud acerca de la independencia de los jueces al momento de fallar, cuestión que si bien los detractores del actuar de ciertos jueces “garantistas” se apresuran en defender y dejar fuera de su diatriba, no es menos cierto que todo este “debate” pone en entredicho dicha independencia desde el momento en que los jueces se ven diariamente cuestionados por un discurso insuflado por los fines mediáticos y electorales, por las estrategias de diverso origen de quienes los propugnan en un escenario político-penal marcado por el “consenso” en la seguridad ciudadana como “único sentido” de la convivencia social en materia de seguridad pública, soslayando un debate de fondo sobre las causas de la delincuencia, su real dimensión y las políticas públicas y sociales necesarias para fomentar un estado inclusivo y capaz de prevenir los delitos y reinsertar al infractor .
En este sentido no podemos dejar de indicar que la crispación de los últimos meses a la que aludimos reviste un grado de peligrosidad inédita debido a que la actitud de la oposición política en la crítica contra los jueces resulta abiertamente peligrosa, en un panorama de crítica total e impenitente contra el Gobierno, por cuanto daña la actividad jurisdiccional dentro de una estrategia que persigue claramente el “desalojo” de la coalición gobernante. Por su parte el Gobierno, preso de su propia política en materia criminal y en un estado de cosas en materia política que no resiste más errores logísticos, no está en posición de defender las “instituciones” si estas no están en sintonía con el “sentido común popular”, aquel que es construido diariamente por la prensa nacional a través de imágenes y palabras que recrean un panorama aterrador en materia delincuencial , que no se condice con la realidad del país en el ámbito latinoamericano y con la tasa actual (post reforma procesal penal), de presos per cápita .
El Juez Penal debe ser Independiente:
Que duda cabe que la independencia de nuestros jueces es un factor clave de la consolidación de nuestro Estado de Derecho Democrático según se desprende de las mismas normas constitucionales , y que la de nuestros jueces penales, se torna piedra fundamental de la convivencia pacífica de los ciudadanos, donde el conocimiento por parte del individuo de que el juez que va a aplicar la fuerza legitimada por el mandato soberano se encuentra en un estado de deseable libertad respecto de los otros actores sociales relevantes, significa un factor de confianza en las instituciones del Estado y una garantía de juzgamiento que conlleva el acatamiento de las resoluciones judiciales y el desprecio de la autotutela .
Esta independencia del juez penal implica que la imparcialidad necesaria del magistrado para fallar y aplicar eventualmente medidas de coacción sobre las personas no debe verse afectada por la presión de los diversos grupos sociales movidos por sus particulares finalidades e ideologías, de manera que entre le juez y el conflicto que deba conocer y en definitiva resolver existan las menores injerencias de terceros que distorsionen la decisión.
Resulta notoriamente sabido que el juez al fallar siempre se va a ver afectado por elementos exógenos, desde que la personalidad de los individuos se organiza en un proceso adaptativo con su ambiente circundante y por lo tanto el medio actual en el que se desenvuelve un individuo tiene importancia evidente en su forma de actuar, pero otra cosa es que determinados grupos de la sociedad pretendan una injerencia particular en la decisión jurisdiccional coaccionando la actuación de los tribunales a fin de conseguir de ellos una forma de actuar que consideran adecuada en detrimento de la ley común y materialmente de otros grupos o personas.
Efectivamente eso es lo que se provoca cuando parlamentarios, políticos, líderes sociales, medios de comunicación, entre otros, dirigen un discurso desligitimador y descalificador sobre los jueces de garantía, haciendo creer a la población que estos jueces no están actuando conforme a la ley e incluso sugiriendo que están favoreciendo a los delincuentes.
Se construye ficticiamente una sensación de inseguridad colectiva (¿si no se confía en los jueces entonces en quién?), además de incorporar forzosamente un factor más que deben tener en cuenta los jueces al fallar, esto es la adecuación de lo resuelto al beneplácito popular (entiéndase mediático-político), favorecido si se quiere por esa suerte de deslegitimación original que pesa sobre el juez moderno desde que este no cuenta con la unción de la soberanía popular manifestada a través de las elecciones.
Se me podrá decir seguramente, que los jueces chilenos no son permeables ni influenciables frente a los avatares de la política nacional o a la línea editorial de los medios de comunicación, lo que si bien pongo en duda desde que se constata la magnitud del envión crítico, no resultaría muy atendible dicha objeción, sobre todo en relación a la prensa, donde si bien nadie puede discutir que una prensa libre e informando verazmente a las personas es una condición del estado democrático, su actuación claramente puede enfrentarse a la actividad jurisdiccional principalmente en relación a la divergencia semiótica de los discursos, lo cual ha sido reconocido como tal en España y Europa desde que se comprobó la enorme capacidad de los medios de comunicación para formar opinión respecto de los hechos sometidos al juicio de un tribunal y la debilidad, de hecho, de los instrumentos de que disponen los tribunales para establecer en la sociedad una verdad jurídica aceptable como definitiva, sobre todo cuando su decisión no coincide con la de los medios de comunicación. La posibilidad de conflicto surge fundamentalmente por las dificultades de los juristas para explicar a la opinión pública sus complicadas decisiones jurídicas”
Si bien, la relación entre la justicia penal y los medios de comunicación, como hemos referido, con frecuencia no ha sido buena , en especial cuando a los medios no les agrada una determinada resolución judicial, esta difícil relación alcanza una dimensión más peligrosa cuando se emparenta con una doctrina que concibe a la justicia penal divorciada de determinadas garantías procesales en el ámbito penal como es el caso preciso de nuestro país en la actualidad y donde personajes políticos toman dicho discurso y le añaden el elemento coactivo necesario para que la cuestión se torne peligrosa en el sentido que hemos expuesto.
Asimismo la falta de independencia del juez penal o incluso la posibilidad de esta ausencia resulta compleja para la posición del imputado y su defensor que en definitiva deben lidiar con un contexto de presión anexo donde el juez está en constante observación como en una suerte de panóptico mediático delirante, además del hecho de que en un escenario como este lo primero que desaparece es sin duda alguna el principio de inocencia, donde la prensa e incluso parlamentarios “fallan” en etapas primeras del proceso penal llevando adelante procesos paralelos donde reinan la discrecionalidad y las percepciones regidas por un código de la “verdad común”, en los cuales la honra o privacidad mancilladas en ningún caso son objeto de reparación.
Juez Imparcial y Debido Proceso:
En materia de proceso penal moderno se señala en Estados Unidos la contraposición de dos modelos, el modelo de control social del delito (crime control model) y el modelo del debido proceso (due process model) . En el primero se atribuye al proceso penal la lucha contra el delito como su finalidad más importante y por lo tanto opera con una presunción de culpabilidad del mero sospechoso o con un “concepto fáctico de culpabilidad”, que en definitiva se supeditan al fin del control. En el due process model, opera un concepto jurídico de culpabilidad y opera el principio de inocencia del acusado, es decir las garantías fundamentales que conocemos.
Si bien no se puede señalar que existan aplicaciones absolutas de los modelos indicados a nivel mundial, se señala que resulta imposible negar la existencia de fuertes tendencias a limitar los derechos fundamentales, que –de alguna manera- tienen al crime control model como punto de referencia y que además se ve a este modelo en el origen de la tesis que establece la igualdad jerárquica de los derechos fundamentales intangibles con el deber del Estado de garantizar una justicia eficiente, orientada a proteger la pretensión de seguridad de los ciudadanos.
Sin dejar de lado lo anterior, que retomaremos más adelante, es menester indicar que en nuestro ordenamiento jurídico y en materia de debido proceso la existencia de un juez imparcial es elemento innegable del debido proceso en materia penal, lo que a su vez constituye una garantía constitucionalmente consagrada y protegida. En efecto, el inciso primero del Artículo 1° del Código Procesal Penal situado dentro de los Principios Básicos, establece que “ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en esta Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial”. A su vez el artículo 19 N° 3, inciso V de la Constitución Política de la República dispone que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.
En la actualidad queda meridianamente claro que cuando la Constitución se refiere a un procedimiento racional y justo se esta refiriendo al “debido proceso” , de raíz anglosajona (due process of law), ampliamente recogido por las declaraciones internacionales formuladas en materia de derechos fundamentales y que además debe estarse a la naturaleza del procedimiento para determinar si se cumple o no con las exigencia imperativa al legislador de cumplir con esta garantía.
Que duda cabe, que en materia penal adjetiva el legislador que reformó el estatuto procesal penal en nuestro país el año 2000, cumplió con la exigencia impuesta por la Constitución de establecer los elementos y requisitos de un debido proceso, entre los que se encuentra el derecho a un juez imparcial antes mencionado.
Así las cosas, si nosotros entendemos el vocablo imparcial de acuerdo a la acepción recogida por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en el sentido del que juzga o procede de manera que no existe designio anticipado o prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud, no podemos sino entender que todas las presiones indicadas que tienden a crear en los jueces determinados designios previos o una disposición especial en torno a adscribir dentro de una doctrina particular una forma de resolver en materia penal en que se priorice unos fines respecto de otros bajo la amenaza de sanción, se está buscando llevar a los jueces al despeñadero de la parcialidad, la falta de neutralidad, a resolver sin la rectitud necesaria, en consecuencia a la adscripción de una determinada ideología en detrimento de la garantía fundamental para las personas de la imparcialidad que legitima el propio actuar de los tribunales.
Entonces, cuando un Juez de Garantía en cualquier lugar de la República, agobiado por las fuerzas vociferantes de los grupos que reclaman de ellos ante todo ser una herramienta del combate de la delincuencia que priorice los fines de control de la “criminalidad desbordada” en Chile por sobre las garantías de las personas (es decir de los delincuentes también), bajo amenaza de ser denostados públicamente e incluso ser sancionados disciplinariamente, dicta sentencia o resuelve -frente a las cámaras de televisión que editarán su resolución y la presentarán en el noticiario central de cualquier canal de televisión regional o nacional- de acuerdo con esas presiones, soslayando los derechos fundamentales, deja de ser imparcial para transformarse en un juez coaccionado afín a una doctrina y ajeno al Estado de Derecho Democrático.
El Debido Proceso y la imparcialidad e independencia del juez como un Derecho Humano:
Sin perjuicio de la norma constitucional referida, en nuestro sistema internacional de derechos humanos se ha consagrado expresamente la garantía del debido proceso y dentro de ella el derecho a ser juzgado por un juez imparcial e independiente. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 10 establece: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Más cerca nuestro, dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, dispone: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Es decir el derecho de un imputado a ser juzgado por un juez imparcial y además independiente es una garantía reconocida ampliamente por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y ley vigente en nuestro país de acuerdo al artículo 5° de la Constitución Política de la República. De manera que propugnar solapadamente, de forma eufemística o a veces derechamente que los jueces de garantía con competencia en los penal adhieran al modelo del crime control model o a su variante de la seguridad ciudadana, es decir priorizando la lucha contra la delincuencia por sobre las garantías fundamentales es llamar al desconocimiento por parte de los jueces de estas normas internacionales supralegales que limitan y dirigen su acción de acuerdo a la norma constitucional del artículo 5° de la Constitución.
Aún más, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en fallo contra el Estado de Chile de 22 de noviembre de 2005, en el denominado caso Palamara , establece en el punto N° 145: “La Corte considera que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Asimismo, la independencia del Poder Judicial frente a los demás poderes estatales es esencial para el ejercicio de la función judicial”.
Vale decir, la Corte deja asentado que el derecho a ser juzgado por un juez imparcial e independiente forman parte de la garantía del debido proceso y que es menester a la luz de este derecho fundamental que los tribunales de justicia tengan la mayor objetividad durante el juicio, o sea, en el marco del análisis que nos convoca, que los jueces estén lo más lejano posible de ideas o políticas que los impregnen de una subjetividad en el conocimiento y fallo de un caso, como sería el de considerar que deben actuar en función de la política de prevención y combate de la delincuencia con lo que es necesario proceder a la inocuización del delincuente y a la protección de la sociedad a través de la interpretación de mecanismos procesales como la prisión preventiva, la legalidad de las detenciones arbitrarias, la elasticidad del concepto de flagrancia, las exigencias probatorias mínimas de condena, etc., sin atender de manera prioritaria al estatuto de la presunción de inocencia, del principio de culpabilidad, del in dubbio pro reo, etc.
Aún más la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo condenatorio referido, en los puntos 146 y 147 señala: “La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia”. “El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un órgano imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales”.
A la luz de lo transcrito, un juez de garantía u oral en lo penal que al fallar o resolver cualquier cuestión sometida a su conocimiento se encuentra temeroso de ser mal calificado, de ser mancillado por la prensa o en definitiva defenestrado en procedimientos sumarios a raíz del estado actual de las cosas tratados en el presente análisis, es un juez parcial no independiente y lo que evidentemente es más grave, el imputado o condenado sobre el cual recae su decisión jurisdiccional no tuvo un debido proceso. Es decir ese imputado o condenado es una persona cuyos derechos humanos están siendo violados por el Estado de Chile.
Conclusión:
La fuerte crítica de algunos sectores en contra de los jueces de garantía en el sentido que estos jueces son un factor de la supuesta inseguridad pública que vive el país y que los jueces deben avocarse primero al combate de la delincuencia que al resguardo de los derechos fundamentales de los intervinientes se enmarca dentro de una ideología funcionalista y de la efectividad de la política criminal cercana al modelo del crime control model que entiende que el proceso penal es un instrumento de la lucha contra la delincuencia para la cual el respeto a la principales garantías en materia procesal penal son un obstáculo más que un aspecto elemental para la correcta administración de la justicia penal en un estado de derecho democrático y donde al parecer todo lo que conlleve a una solución efectista e inmediata que otorgue una percepción de seguridad a los ciudadanos tiene un valor indiscutible y prioritario.
Más grave, como hemos señalado, es que esta crítica vaya acompañada de una real amenaza a la estabilidad de los jueces de garantía desde que estos están expuestos a una sanción administrativa por sus decisiones jurisdiccionales o derechamente se pide que sean despedidos por parte de miembros de otro Poder del Estado.
En una sociedad del siglo XXI, donde el tráfago de relaciones de todo tipo se ha hecho más complejo y en que las libertades se ven amenazada constantemente por los nuevos riesgos (reales o aparentes), con que debutó el nuevo siglo, la labor de los jueces en materia penal es evidentemente fundamental para asegurar una ponderación efectiva de las posiciones encontradas que forman parte de los conflictos que amenazan la convivencia pacífica de la sociedad con respeto de la garantías esenciales que principalmente están dispuestas para contener la violencia del Estado .
Ya lo decía Roxin , “El derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado”, de manera que si no somos capaces de entender que al poner a los jueces de garantía en la intríngulis de tener que decidir si sujetarse al ordenamiento jurídico en el caso concreto o a las disposiciones extrajurídicas emanadas de la doctrina del crime control model imperante y convertirse en un agente de la reducción de la delincuencia, se está erosionando la independencia e imparcialidad de los jueces necesaria para que exista debido proceso y por lo tanto se respete la Constitución, el asunto va por un muy mal camino, por el de la distorsión de las instituciones que garantizan el Estado de Derecho y por el de la violación de los derechos humanos de las personas imputadas de un delito, práctica, la del irrespeto a los derechos humanos, despreciable y que tan profundamente marcó para siempre la historia reciente de este país.
Hemos sido testigos en el último tiempo de una crítica aguda y permanente por parte de los medios de comunicación , de congresistas, de políticos de diverso origen, asociaciones de seguridad ciudadana, personeros de Gobierno, entre otros, sobre el comportamiento de los jueces de garantía en el desempeño de sus funciones como jueces principalmente relativas al estatuto de la prisión preventiva y el control de la legalidad de las detenciones por parte de la policía, señalándose por parte de estos críticos que los jueces se apartan del “sentir ciudadano” en la materia y no contribuyen a la política de seguridad ciudadana imperante en nuestro país y que por el contrario serían un factor de inseguridad para la población .
Tanta ha sido la repercusión política y el desarrollo que la prensa ha efectuado de estos temas que el Poder Judicial ha debido enfrentar las críticas tomando medidas respecto de los jueces que se apartan precisamente de la labor que “la ciudadanía” pretende de ellos y que se remiten a aplicar las normas vigentes en materia penal y procesal penal sin tener en cuenta estos factores extrajurídicos , como viene a ser precisamente la conmoción pública de alguna de sus decisiones. Todo lo anterior agudizado por un debate que apunta, dentro de una crítica generalizada, al sistema de calificación y ascenso dentro de la judicatura que según algunos sería poco transparente, anacrónico e ineficiente como herramienta de promoción de los jueces en su carrera y que permitiría el ascenso de estos jueces ajenos al “sentir común” no obstante sus desacertadas decisiones.
En medio de esta invectiva surge la plausible inquietud acerca de la independencia de los jueces al momento de fallar, cuestión que si bien los detractores del actuar de ciertos jueces “garantistas” se apresuran en defender y dejar fuera de su diatriba, no es menos cierto que todo este “debate” pone en entredicho dicha independencia desde el momento en que los jueces se ven diariamente cuestionados por un discurso insuflado por los fines mediáticos y electorales, por las estrategias de diverso origen de quienes los propugnan en un escenario político-penal marcado por el “consenso” en la seguridad ciudadana como “único sentido” de la convivencia social en materia de seguridad pública, soslayando un debate de fondo sobre las causas de la delincuencia, su real dimensión y las políticas públicas y sociales necesarias para fomentar un estado inclusivo y capaz de prevenir los delitos y reinsertar al infractor .
En este sentido no podemos dejar de indicar que la crispación de los últimos meses a la que aludimos reviste un grado de peligrosidad inédita debido a que la actitud de la oposición política en la crítica contra los jueces resulta abiertamente peligrosa, en un panorama de crítica total e impenitente contra el Gobierno, por cuanto daña la actividad jurisdiccional dentro de una estrategia que persigue claramente el “desalojo” de la coalición gobernante. Por su parte el Gobierno, preso de su propia política en materia criminal y en un estado de cosas en materia política que no resiste más errores logísticos, no está en posición de defender las “instituciones” si estas no están en sintonía con el “sentido común popular”, aquel que es construido diariamente por la prensa nacional a través de imágenes y palabras que recrean un panorama aterrador en materia delincuencial , que no se condice con la realidad del país en el ámbito latinoamericano y con la tasa actual (post reforma procesal penal), de presos per cápita .
El Juez Penal debe ser Independiente:
Que duda cabe que la independencia de nuestros jueces es un factor clave de la consolidación de nuestro Estado de Derecho Democrático según se desprende de las mismas normas constitucionales , y que la de nuestros jueces penales, se torna piedra fundamental de la convivencia pacífica de los ciudadanos, donde el conocimiento por parte del individuo de que el juez que va a aplicar la fuerza legitimada por el mandato soberano se encuentra en un estado de deseable libertad respecto de los otros actores sociales relevantes, significa un factor de confianza en las instituciones del Estado y una garantía de juzgamiento que conlleva el acatamiento de las resoluciones judiciales y el desprecio de la autotutela .
Esta independencia del juez penal implica que la imparcialidad necesaria del magistrado para fallar y aplicar eventualmente medidas de coacción sobre las personas no debe verse afectada por la presión de los diversos grupos sociales movidos por sus particulares finalidades e ideologías, de manera que entre le juez y el conflicto que deba conocer y en definitiva resolver existan las menores injerencias de terceros que distorsionen la decisión.
Resulta notoriamente sabido que el juez al fallar siempre se va a ver afectado por elementos exógenos, desde que la personalidad de los individuos se organiza en un proceso adaptativo con su ambiente circundante y por lo tanto el medio actual en el que se desenvuelve un individuo tiene importancia evidente en su forma de actuar, pero otra cosa es que determinados grupos de la sociedad pretendan una injerencia particular en la decisión jurisdiccional coaccionando la actuación de los tribunales a fin de conseguir de ellos una forma de actuar que consideran adecuada en detrimento de la ley común y materialmente de otros grupos o personas.
Efectivamente eso es lo que se provoca cuando parlamentarios, políticos, líderes sociales, medios de comunicación, entre otros, dirigen un discurso desligitimador y descalificador sobre los jueces de garantía, haciendo creer a la población que estos jueces no están actuando conforme a la ley e incluso sugiriendo que están favoreciendo a los delincuentes.
Se construye ficticiamente una sensación de inseguridad colectiva (¿si no se confía en los jueces entonces en quién?), además de incorporar forzosamente un factor más que deben tener en cuenta los jueces al fallar, esto es la adecuación de lo resuelto al beneplácito popular (entiéndase mediático-político), favorecido si se quiere por esa suerte de deslegitimación original que pesa sobre el juez moderno desde que este no cuenta con la unción de la soberanía popular manifestada a través de las elecciones.
Se me podrá decir seguramente, que los jueces chilenos no son permeables ni influenciables frente a los avatares de la política nacional o a la línea editorial de los medios de comunicación, lo que si bien pongo en duda desde que se constata la magnitud del envión crítico, no resultaría muy atendible dicha objeción, sobre todo en relación a la prensa, donde si bien nadie puede discutir que una prensa libre e informando verazmente a las personas es una condición del estado democrático, su actuación claramente puede enfrentarse a la actividad jurisdiccional principalmente en relación a la divergencia semiótica de los discursos, lo cual ha sido reconocido como tal en España y Europa desde que se comprobó la enorme capacidad de los medios de comunicación para formar opinión respecto de los hechos sometidos al juicio de un tribunal y la debilidad, de hecho, de los instrumentos de que disponen los tribunales para establecer en la sociedad una verdad jurídica aceptable como definitiva, sobre todo cuando su decisión no coincide con la de los medios de comunicación. La posibilidad de conflicto surge fundamentalmente por las dificultades de los juristas para explicar a la opinión pública sus complicadas decisiones jurídicas”
Si bien, la relación entre la justicia penal y los medios de comunicación, como hemos referido, con frecuencia no ha sido buena , en especial cuando a los medios no les agrada una determinada resolución judicial, esta difícil relación alcanza una dimensión más peligrosa cuando se emparenta con una doctrina que concibe a la justicia penal divorciada de determinadas garantías procesales en el ámbito penal como es el caso preciso de nuestro país en la actualidad y donde personajes políticos toman dicho discurso y le añaden el elemento coactivo necesario para que la cuestión se torne peligrosa en el sentido que hemos expuesto.
Asimismo la falta de independencia del juez penal o incluso la posibilidad de esta ausencia resulta compleja para la posición del imputado y su defensor que en definitiva deben lidiar con un contexto de presión anexo donde el juez está en constante observación como en una suerte de panóptico mediático delirante, además del hecho de que en un escenario como este lo primero que desaparece es sin duda alguna el principio de inocencia, donde la prensa e incluso parlamentarios “fallan” en etapas primeras del proceso penal llevando adelante procesos paralelos donde reinan la discrecionalidad y las percepciones regidas por un código de la “verdad común”, en los cuales la honra o privacidad mancilladas en ningún caso son objeto de reparación.
Juez Imparcial y Debido Proceso:
En materia de proceso penal moderno se señala en Estados Unidos la contraposición de dos modelos, el modelo de control social del delito (crime control model) y el modelo del debido proceso (due process model) . En el primero se atribuye al proceso penal la lucha contra el delito como su finalidad más importante y por lo tanto opera con una presunción de culpabilidad del mero sospechoso o con un “concepto fáctico de culpabilidad”, que en definitiva se supeditan al fin del control. En el due process model, opera un concepto jurídico de culpabilidad y opera el principio de inocencia del acusado, es decir las garantías fundamentales que conocemos.
Si bien no se puede señalar que existan aplicaciones absolutas de los modelos indicados a nivel mundial, se señala que resulta imposible negar la existencia de fuertes tendencias a limitar los derechos fundamentales, que –de alguna manera- tienen al crime control model como punto de referencia y que además se ve a este modelo en el origen de la tesis que establece la igualdad jerárquica de los derechos fundamentales intangibles con el deber del Estado de garantizar una justicia eficiente, orientada a proteger la pretensión de seguridad de los ciudadanos.
Sin dejar de lado lo anterior, que retomaremos más adelante, es menester indicar que en nuestro ordenamiento jurídico y en materia de debido proceso la existencia de un juez imparcial es elemento innegable del debido proceso en materia penal, lo que a su vez constituye una garantía constitucionalmente consagrada y protegida. En efecto, el inciso primero del Artículo 1° del Código Procesal Penal situado dentro de los Principios Básicos, establece que “ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en esta Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial”. A su vez el artículo 19 N° 3, inciso V de la Constitución Política de la República dispone que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.
En la actualidad queda meridianamente claro que cuando la Constitución se refiere a un procedimiento racional y justo se esta refiriendo al “debido proceso” , de raíz anglosajona (due process of law), ampliamente recogido por las declaraciones internacionales formuladas en materia de derechos fundamentales y que además debe estarse a la naturaleza del procedimiento para determinar si se cumple o no con las exigencia imperativa al legislador de cumplir con esta garantía.
Que duda cabe, que en materia penal adjetiva el legislador que reformó el estatuto procesal penal en nuestro país el año 2000, cumplió con la exigencia impuesta por la Constitución de establecer los elementos y requisitos de un debido proceso, entre los que se encuentra el derecho a un juez imparcial antes mencionado.
Así las cosas, si nosotros entendemos el vocablo imparcial de acuerdo a la acepción recogida por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en el sentido del que juzga o procede de manera que no existe designio anticipado o prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud, no podemos sino entender que todas las presiones indicadas que tienden a crear en los jueces determinados designios previos o una disposición especial en torno a adscribir dentro de una doctrina particular una forma de resolver en materia penal en que se priorice unos fines respecto de otros bajo la amenaza de sanción, se está buscando llevar a los jueces al despeñadero de la parcialidad, la falta de neutralidad, a resolver sin la rectitud necesaria, en consecuencia a la adscripción de una determinada ideología en detrimento de la garantía fundamental para las personas de la imparcialidad que legitima el propio actuar de los tribunales.
Entonces, cuando un Juez de Garantía en cualquier lugar de la República, agobiado por las fuerzas vociferantes de los grupos que reclaman de ellos ante todo ser una herramienta del combate de la delincuencia que priorice los fines de control de la “criminalidad desbordada” en Chile por sobre las garantías de las personas (es decir de los delincuentes también), bajo amenaza de ser denostados públicamente e incluso ser sancionados disciplinariamente, dicta sentencia o resuelve -frente a las cámaras de televisión que editarán su resolución y la presentarán en el noticiario central de cualquier canal de televisión regional o nacional- de acuerdo con esas presiones, soslayando los derechos fundamentales, deja de ser imparcial para transformarse en un juez coaccionado afín a una doctrina y ajeno al Estado de Derecho Democrático.
El Debido Proceso y la imparcialidad e independencia del juez como un Derecho Humano:
Sin perjuicio de la norma constitucional referida, en nuestro sistema internacional de derechos humanos se ha consagrado expresamente la garantía del debido proceso y dentro de ella el derecho a ser juzgado por un juez imparcial e independiente. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 10 establece: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Más cerca nuestro, dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, dispone: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Es decir el derecho de un imputado a ser juzgado por un juez imparcial y además independiente es una garantía reconocida ampliamente por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y ley vigente en nuestro país de acuerdo al artículo 5° de la Constitución Política de la República. De manera que propugnar solapadamente, de forma eufemística o a veces derechamente que los jueces de garantía con competencia en los penal adhieran al modelo del crime control model o a su variante de la seguridad ciudadana, es decir priorizando la lucha contra la delincuencia por sobre las garantías fundamentales es llamar al desconocimiento por parte de los jueces de estas normas internacionales supralegales que limitan y dirigen su acción de acuerdo a la norma constitucional del artículo 5° de la Constitución.
Aún más, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en fallo contra el Estado de Chile de 22 de noviembre de 2005, en el denominado caso Palamara , establece en el punto N° 145: “La Corte considera que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Asimismo, la independencia del Poder Judicial frente a los demás poderes estatales es esencial para el ejercicio de la función judicial”.
Vale decir, la Corte deja asentado que el derecho a ser juzgado por un juez imparcial e independiente forman parte de la garantía del debido proceso y que es menester a la luz de este derecho fundamental que los tribunales de justicia tengan la mayor objetividad durante el juicio, o sea, en el marco del análisis que nos convoca, que los jueces estén lo más lejano posible de ideas o políticas que los impregnen de una subjetividad en el conocimiento y fallo de un caso, como sería el de considerar que deben actuar en función de la política de prevención y combate de la delincuencia con lo que es necesario proceder a la inocuización del delincuente y a la protección de la sociedad a través de la interpretación de mecanismos procesales como la prisión preventiva, la legalidad de las detenciones arbitrarias, la elasticidad del concepto de flagrancia, las exigencias probatorias mínimas de condena, etc., sin atender de manera prioritaria al estatuto de la presunción de inocencia, del principio de culpabilidad, del in dubbio pro reo, etc.
Aún más la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo condenatorio referido, en los puntos 146 y 147 señala: “La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia”. “El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un órgano imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales”.
A la luz de lo transcrito, un juez de garantía u oral en lo penal que al fallar o resolver cualquier cuestión sometida a su conocimiento se encuentra temeroso de ser mal calificado, de ser mancillado por la prensa o en definitiva defenestrado en procedimientos sumarios a raíz del estado actual de las cosas tratados en el presente análisis, es un juez parcial no independiente y lo que evidentemente es más grave, el imputado o condenado sobre el cual recae su decisión jurisdiccional no tuvo un debido proceso. Es decir ese imputado o condenado es una persona cuyos derechos humanos están siendo violados por el Estado de Chile.
Conclusión:
La fuerte crítica de algunos sectores en contra de los jueces de garantía en el sentido que estos jueces son un factor de la supuesta inseguridad pública que vive el país y que los jueces deben avocarse primero al combate de la delincuencia que al resguardo de los derechos fundamentales de los intervinientes se enmarca dentro de una ideología funcionalista y de la efectividad de la política criminal cercana al modelo del crime control model que entiende que el proceso penal es un instrumento de la lucha contra la delincuencia para la cual el respeto a la principales garantías en materia procesal penal son un obstáculo más que un aspecto elemental para la correcta administración de la justicia penal en un estado de derecho democrático y donde al parecer todo lo que conlleve a una solución efectista e inmediata que otorgue una percepción de seguridad a los ciudadanos tiene un valor indiscutible y prioritario.
Más grave, como hemos señalado, es que esta crítica vaya acompañada de una real amenaza a la estabilidad de los jueces de garantía desde que estos están expuestos a una sanción administrativa por sus decisiones jurisdiccionales o derechamente se pide que sean despedidos por parte de miembros de otro Poder del Estado.
En una sociedad del siglo XXI, donde el tráfago de relaciones de todo tipo se ha hecho más complejo y en que las libertades se ven amenazada constantemente por los nuevos riesgos (reales o aparentes), con que debutó el nuevo siglo, la labor de los jueces en materia penal es evidentemente fundamental para asegurar una ponderación efectiva de las posiciones encontradas que forman parte de los conflictos que amenazan la convivencia pacífica de la sociedad con respeto de la garantías esenciales que principalmente están dispuestas para contener la violencia del Estado .
Ya lo decía Roxin , “El derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado”, de manera que si no somos capaces de entender que al poner a los jueces de garantía en la intríngulis de tener que decidir si sujetarse al ordenamiento jurídico en el caso concreto o a las disposiciones extrajurídicas emanadas de la doctrina del crime control model imperante y convertirse en un agente de la reducción de la delincuencia, se está erosionando la independencia e imparcialidad de los jueces necesaria para que exista debido proceso y por lo tanto se respete la Constitución, el asunto va por un muy mal camino, por el de la distorsión de las instituciones que garantizan el Estado de Derecho y por el de la violación de los derechos humanos de las personas imputadas de un delito, práctica, la del irrespeto a los derechos humanos, despreciable y que tan profundamente marcó para siempre la historia reciente de este país.
ANALISIS CRÍTICO DEL ACTUAL PROYECTO DE LEY SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL EN MATERIA PENAL
SUMARIO: I. Introducción. II. Tipos penales del Proyecto de ley. III. Normas Especiales. IV. Un Proyecto de ley dentro del espíritu de un derecho penal de la seguridad imperante en Chile. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN:
Recientemente, el Ejecutivo ha estimado necesario enviar al Congreso Nacional un proyecto de ley que modifique la actual normativa en materia de Propiedad Intelectual y Derecho de Autor contenida en la ley 17.336, introduciendo una serie de enmiendas inspiradas, en lo estrictamente penal, en las doctrinas y tendencias del Derecho Penal de la Seguridad Ciudadana y de la expansión Penal que a mi juicio, campean sin contrapeso en nuestro país desde hace algunos años.
La actual ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual que data del año 1971 y que ha sufrido una serie de modificaciones legales, en términos generales regula los aspectos relativos a los derechos de autor, es decir, siguiendo la normativa civil atingente , el dominio o propiedad de las producciones del intelecto.
Desde esa perspectiva, la ley protege el bien jurídico recogido por la Constitución Política de la República en su artículo 19 Nº 25, que garantiza a todas las personas “el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie por el tiempo que señala la ley y que no será inferior a la vida del titular”, entre otros.
La ley 17.336, protege el derecho de propiedad antes descrito en todas las manifestaciones propias del derecho de dominio, además de otros derechos como son el de reproducir la obra, facultades propias del autor en cuanto a la paternidad de la obra, la edición, etc., y los denominados derechos conexos que son aquellos que “se presentan en aquellas obras que por su naturaleza están destinadas a llegar al público a través de alguien que las interprete, ejecute o represente” .
Con la finalidad de asegurar una protección sustancial del bien jurídico referido, el legislador ha estimado pertinente establecer una serie de sanciones de carácter civil, administrativo y penal a fin de evitar la lesión del derecho de autor que se consagra en el texto constitucional, además de los bienes jurídicos colectivos del patrimonio cultural común y del dominio público.
De este modo en los artículos 79, 80 y 81 del cuerpo legal objeto de este análisis, se contemplan una serie de delitos de carácter común, de acción penal pública y con penas privativas de libertad de simples delitos, que se caracterizan por una serie de problemas de estructura lógica de estos tipos penales, cruzados por la ambigüedad, laxitud en la descripción de las conductas, verbos rectores difusos, reenvío permanente a otras normas, etc., que se heredan en gran medida de la actual normativa vigente que, dicho sea de paso, ha provocado importantes problemas de interpretación en los tribunales, cuestión que se ha visto aún más complicada por la falta de tratamiento doctrinal de los penalistas chilenos.
Estos delitos principalmente castigan al que incurre en la denominada “piratería” de obras protegidas por el derecho de autor además de otros tipos penales que van desde la omisión propia hasta los delitos falta, pasando por normas especiales de reincidencia y de procedimiento penal.
Recientemente y frente a la suscripción por parte de Chile de los tratados de libre comercio con los más importantes países en términos de volumen de sus economías y en ese sentido particularmente con los Estados Unidos, además del cambio evidente que han evidenciado las tecnologías de las comunicaciones y en materia de derechos conexos, se ha enviado un proyecto de ley al Congreso nacional por el actual gobierno (abril de 2007), con la finalidad de modificar la ley 17.336 sobre propiedad intelectual.
II. TIPOS PENALES DEL PROYECTO DE LEY:
El Proyecto de Ley materia de este análisis contempla una serie de modificaciones en materia de los delitos, primero que todo agrupándolos en un párrafo especial, estableciendo la penalidad de acuerdo a la magnitud del perjuicio provocado en un sistema graduado de penas, elevando en algunos casos las sanciones penales, creando nuevos tipos y ampliando el ámbito de tutela, entre otras materias, que presentan en general un panorama complejo y confuso a la luz de los principales aspectos de la Teoría del delito y de los principios limitadores del ius puniendi.
Podemos señalar que el Proyecto en su nuevo Capítulo II, párrafo segundo presenta cuatro artículos que contienen tipos penales a analizar:
1. Artículo 79:
Este artículo, presenta seis hipótesis, que guardan una gran semejanza con la actual normativa penal de la ley 17.336 y que si bien supera algunos problemas lógico-penales de esta ley, mantiene o adquiere otros de igual envergadura.
El encabezado del artículo 79 del Proyecto, que coincide con el título del párrafo segundo “De los delitos contra la Propiedad Intelectual”, deja meridianamente claro el bien jurídico protegido al señalar “Comete delito contra la propiedad intelectual”. De este modo viene a ser la propiedad intelectual, aquella especial propiedad sobre las producciones del talento o del ingenio y el derecho de autor, las que el legislador ha elegido como bien jurídico tutelado y que en las disposiciones dispuestas a continuación en el párrafo define de manera concreta como se lesiona dicho bien jurídico.
El delito del art. 79, letra a) del artículo contiene un tipo penal común en cuanto al sujeto activo y un verbo rector que es “utilizar” y que debe entenderse en relación con la norma del artículo 18 de la ley, que establece los derechos a utilizar la obra en diferentes formas (publicar, reproducir, adaptar, ejecutar públicamente, distribuir al público).
Se trata entonces, de un tipo penal que deja el complemento del núcleo a otra norma de la misma ley, con las dificultades y reproches jurídicos que ello conlleva y que tiene por objeto material u objeto de la acción (en la medida que se dañan los respectivos objetos individuales de la acción resulta lesionable el Bien Jurídico ), las obras de dominio ajeno protegidas por la ley, inéditas o publicadas.
Por otro lado, es un tipo penal integrado por un elemento normativo jurídico “el que sin estar expresamente facultado”, que alude, en una interpretación teleológica, a las normas del Art. 18 de la misma ley.
El tipo penal del art. 79 letra b), similar a su actual homónimo, también es un delito común con el elemento normativo jurídico ya aludido anteriormente, cuyo verbo rector es “utilizar” y que protege principalmente los derechos conexos ya referidos y que se señalan explícitamente en el art. 65 de la Ley. Los medios de comisión y la finalidad que debe tener presente el actor están referidos a aquellos contendidos en el Título II de la Ley, es decir se refiere principalmente a acciones de grabación, reproducción, transmisión, etc., a través de medios de difusión y con fines de lucro.
De acuerdo a lo anterior, en esta figura penal, el Proyecto presenta notables deficiencias en la construcción del tipo al establecer la conducta en otras normas legales, así como el especial elemento subjetivo del injusto (el ánimo de lucro), que debe estar presente en el actor para efectuar el examen de subsunción penal.
El tipo de la letra c), del artículo en cuestión, que aparece prima facie como un delito de falsificación, es más bien un tipo penal alternativo , o si se quiere, de manera más precisa, de carácter mixto alternativo , que presenta diferentes conductas susbsumibles dentro del tipo de forma disyuntiva, a saber, la falsificación de obras protegidas y la edición, reproducción o distribución ostentando falsamente el nombre del editor, suprimiendo o cambiando el nombre del autor o el título de la obra, o alternado maliciosamente su texto.
Claramente la modificación legal significa ampliar el objeto material, toda vez que actualmente el tipo penal se refiere a obras literarias, artísticas o científicas y la reforma presentada se refiere a “obras protegidas por esta ley”, lo que si bien en un primer análisis puede no representar una mayor objeción, a mi juicio el Proyecto pretende en este tipo de descripciones adecuarse a todos “los nuevos desafíos” que traen los desarrollos tecnológicos de las últimas décadas y por lo tanto abarcar el mayor número de obras, sea cual fuere su naturaleza y soporte.
Los delitos del artículo 79 letras d) y e), son delitos de falsificación, en que la consumación del delito se produce coetáneamente a la realización de la acción prohibida, lo que les da un carácter primario de mera actividad , si no fuera por el perjuicio requerido para la aplicación de la pena. Sin embargo parece ser que no se exige un fin de lucro coetáneo a la acción realizada que consiste en:
- Falsificar o adulterar una planilla (definida en el art. 5 letra r) de la ley), es decir hacer derechamente una planilla falsa o efectuar enmendaduras, adiciones, etc., falsos.
- Falsear datos en la rendición de cuentas del art. 50 de la ley.
El delito contemplado en la letra e), del art. 79 del Proyecto y que se encuentra de manera muy parecida actualmente en el artículo 80 de la ley 17.336, se refiere a la acción de falsear el número de ejemplares vendidos efectivamente, en las rendiciones de cuentas, por lo que en este caso también se amplía el objeto material. Asimismo hay en el actual artículo 80, un reenvío hacia el tipo penal del artículo 467 del Código Penal, que se omite en el Proyecto dado que la escala de penas, similar a la estafa, se encuentra en la misma norma.
Finalmente el tipo penal contemplado en la letra f), se refiere a los que “careciendo de autorización del titular de los derechos”, lo que establece un elemento subjetivo que algunos llaman tipo negativo , para referirse a la ausencia de causas de justificación en la descripción legal de la conducta, que implica que en el actor que incurre en las acciones descritas, es decir, cobrar derechos u otorgar licencias a las referidas en el artículo, debe necesariamente estar presente la mencionada falta de legitimidad o ilicitud, o sea carecer de la autorización debida para cometer el delito.
El sistema de penas asociadas a los delitos del art. 79, establece una escala graduada de penas, en relación con el perjuicio causado, lo que podría admitir desde ya reproches en relación con la culpabilidad, al asociar la conducta a una pena relacionada con el perjuicio pecuniario objetivamente causado y que va en aumento precisamente no por la realización de la conducta típica y antijurídica levada a cabo por el actor pese a tener la posibilidad o la alternativa de actuar diferente, sino por el resultado perjudicial de la conducta en el patrimonio del afectado.
En la escala referida se establecen penas que van desde la multa de 10 UTM (perjuicio ocasionado cuantificable inferior a las 4 UTM), hasta la reclusión menor en su grado mínimo y una multa que puede alcanzar las 1000 UTM, cuando el perjuicio provocado por la conducta asciende por sobre las 40 UTM.
Este sistema junto con ser desproporcional a la lesión del bien jurídico protegido (cuestión a la que me referiré más adelante), es como se ha señalado, criticable en cuanto vincula la pena y su gradación a un resultado de perjuicio pecuniario, desdeñando los alcances y límites que exige un examen de culpabilidad (piénsese por ejemplo en el caso del error de tipo dada la complejidad del tratamiento jurídico- penal de la materia), situándose más bien del lado de la candorosa confianza en la finalidad preventiva del delito incurriendo de paso en la falacia normativista denunciada por Ferrajoli y erosionando lo que a juicio de Roxin , viene a ser el presupuesto decisivo (aunque no el único), de la responsabilidad jurídicopenal.
2. Artículo 80:
El artículo 80 del Proyecto castiga a los que cometen delito contra la propiedad intelectual con pena de multa en tres hipótesis:
La de la letra a), que contempla un tipo penal que tiene un elemento subjetivo que requiere una especial posición anímica del actor que se traduce en la exigencia de dolo directo, esto es que realice la conducta a sabiendas, conducta que va a consistir en distribuir o reproducir, poniendo a disposición del público una obra perteneciente al dominio público o al patrimonio cultural común bajo un nombre distinto al del verdadero autor. Si bien presenta una conducta poco probable, esta figura penal protege un bien jurídico de carácter difuso o colectivo, sobre el cual me referiré más adelante.
La de la letra b), que castiga al que, con perjuicio de otro, reclamare derechos patrimoniales sobre estas obras de dominio público o del patrimonio cultural común.
Nuevamente se alude a este bien jurídico de carácter difuso, requiriendo perjuicio respecto de otro con la conducta, lo que mueve a colegir, en una interpretación sistémica- teleológica, que se debe tratar de un perjuicio de carácter patrimonial y no de un perjuicio de otra índole, como vendría a ser un perjuicio moral o un sentimiento cultural común, con la peligrosidad que aquello conlleva en un derecho penal liberal.
Finalmente la hipótesis de la letra c), que establece un tipo penal de omisión de mera actividad o de omisión pura o propia al decir de Mir , en que se describe un no hacer (omitir la confección de las planillas de ejecución cuando correspondiere), además de exigir un resultado específico cual es el perjuicio a otro, viene a fortalecer la labor que realizan las entidades de gestión colectiva de derechos en la protección efectiva de los intereses de los creadores , lo que vendría a ser una manifestación típica de un grupo de presión social que propende al derecho penal de la seguridad ciudadana al que aludiremos más adelante.
La más importante de las características de los tipos penales que establece el artículo 80 del Proyecto, es que se encuentra penado sólo con multa, la que va desde las 25 a las 500 UTM y que, sin entrar a la discusión de la naturaleza de la infracción (penal o administrativa al estar sólo sancionada con pena de multa), entendiendo que se trata de delitos en atención a su ubicación en el párrafo de los delitos contra la propiedad intelectual y a que el artículo 80 señala expresamente “comete delito”, no podemos dejar de advertir, que independiente de la cuantía exorbitante del tope máximo de la multa, este es un delito falta en atención a la pena asignada y a las disposiciones de los artículos 3º y 21, del Código Penal, lo que implica, a mi juicio, que el juez podría en atención a la menor gravedad de los ilícitos, el carácter difuso del bien jurídico protegido en las hipótesis de las letras a) y b) y el principio de proporcionalidad disponer un pena dentro de los límites del artículo 25 inc. VI del Código Penal en relación con la norma del artículo 60 del mismo cuerpo legal, independiente de sus facultades jurisdiccionales reconocidas en el artículo 70 del mismo Código, lo que vendría en consecuencia a corregir la excesiva penalidad pecuniaria, que como todos sabemos esconde, respecto de las personas con menos recursos, una suerte de fraude de etiquetas, donde se castiga con penas de multa en el tipo penal correspondiente y se sanciona vía artículo 49 del Código Penal con penas privativas de libertad.
3. Artículo 81:
Esta norma del Proyecto es la que penaliza la denominada “piratería”, tanto la que se refiere al comerciante como último eslabón de la cadena de distribución comercial como al que se encuentra al comienzo o como intermediario, estableciendo penas irrisorias, desproporcionadas y a mi juicio inútiles como señalaré más adelante.
En efecto, el Proyecto sanciona con pena de reclusión menor en su grado mínimo y pena de multa de hasta 1.000 UTM, al que comercializa al público “copias piratas”, con ánimo de lucro. Es decir, este tipo penal sin duda será el de más amplia aplicación y dada su excesiva penalidad, sobre todo en lo relativo a la multa, se traducirá por cierto, en la aplicación de las mayores condenas que impliquen privación de libertad de las personas.
Sin bien, la descripción de la conducta resulta de algún modo tautológica: el que comercializa, al público y con ánimo de lucro, no podemos dejar de pensar, en una interpretación acorde con los principios del derecho penal liberal que aún inspira nuestro Sistema Penal- Constitucional, sobre todo el principio de legalidad y su mandato de lex certa (con la subsecuente sanción a las leyes penales indeterminadas), en exigir en la conducta un especial ánimo en el actor que lleva a cabo los actos de comercio. De esta manera, se debe indagar independientemente, el ánimo de lucro que implica la obtención de una retribución económica concreta por medio de los referidos actos de comercio, distinta de éstos, además de la exigencia de que los actos deben ser dirigidos al público es decir a un número indeterminado de personas, ajenas entre sí y sin una especial vinculación con el actor.
Es decir, debe existir un filtro concreto para respetar el principio constitucional de legalidad, relacionado derechamente con la antijuricidad material de la acción, que no obstante los argumentos en contra de esta forma de la antijuricidad en el ámbito penal local y en algunos autores extranjeros y siguiendo en esta materia a Roxin, quien subraya una triple importancia práctica de la antijuricidad material , este análisis de antijuricidad material permite graduar el injusto según su gravedad, teniendo en especial consideración que las hipótesis legales incriminadas en comento, no establecen pautas ni relaciones sobre la materia, lo que podría inducir a pensar, con la indeterminación mencionada, que sería lo mismo, en el caso del inciso primero, comercializar con fin de lucro al público 20 cds., de música que 20.000. Sin duda, a mi juicio cobra relevancia en este punto el concepto de “dañosidad social lesiva de bienes jurídicos”, al que alude el penalista alemán por cuanto, desde su perspectiva, el concepto de “injusto “, como acción típicamente antijurídica es un principio exactamente igual de formal que la antijuricidad como cualidad de esa acción; y sólo se puede comprobar que el injusto es graduable si se tiene presente su lado material, lo que tiene una gran importancia político-criminal . Sólo de esta forma se podrá evitar la desproporcionalidad manifiesta ya en la construcción típica.
De igual manera e incluso con mayor gravosidad podemos observar en el tipo penal del inciso segundo problemas derivados de la indeterminación del injusto, lo que puede en este caso traducirse en penas de hasta 5 años de privación de libertad y de 1.000 UTM de multa.
Aquí tenemos un tipo penal con pluralidad de hipótesis conocido como de emprendimiento , donde se sancionan la distribución comercial (que al no utilizar el verbo “comercializar”, parece reforzar la idea del delito de emprendimiento), y el alquiler de las “copias piratas”, mediante la fabricación, importación, tenencia o adquisición de éstas.
Dos cuestiones relevantes frente a la insólita severidad del legislador, sin duda el telos de la conducta sancionada debe estar presente en cada una de las hipótesis incriminadas para poder aplicar las penas descritas, es decir el telos o si se quiere más concretamente el bien jurídico debe ser la medida de la penalidad. De este modo, en cada una de las hipótesis descritas debe consignarse la distribución mediante actos de comercio al público con un concreto fin de lucro, a lo cual no remitimos a lo indicado más arriba, de lo contrario nos encontramos en una posición distante del bien jurídico protegido y por lo tanto en una incriminación que prescinde del desvalor de resultado . Lo segundo, relacionado claramente con lo anterior, es que este tipo penal nos presenta una anticipación de la tutela penal ilegítima en tanto contraria a los principios del Derecho Penal vigente.
En efecto, a la luz de lo analizado por el profesor español Fuentes Osorio , nos encontramos frente a una anticipación de la tutela penal mediante el emplazamiento dentro del iter criminis, más concretamente a través de la creación de delitos preparatorios y de tentativas de participación.
El Proyecto al incriminar la mera tenencia, la adquisición, fabricación o la importación de las “copias piratas”, lo que está haciendo es efectuar un juicio de peligro ex ante consistente en la elección de aquellas condiciones de una ley causal general cuya realización va a entenderse como parte del núcleo originario del injusto . El problema es que, al elegir estas conductas, se ha utilizado un concepto muy amplio de anticipación, donde no existe un efectivo menoscabo del interés tutelado y sólo un juicio de peligrosidad desvinculado de una efectiva lesividad del bien jurídico protegido. De esta manera, se podría sancionar a la persona que se encuentre en poder de un número importante de copias de cds., por ejemplo 1.000, o que esa misma persona reúna de sus amigos una cantidad importante de DVDS, originales y los copie. Sin duda en algunos casos la tentación de entender el “ánimo de lucro” por el número de copias que se tengan materialmente se va a ver sustentada por esta forma de anticipación de la tutela penal que incrimina estas fases anteriores del iter criminis, sin que exista una lesividad material o puesta en peligro concreta del objeto jurídico de protección.
Esta forma de anticipación es ilegítima, siguiendo al autor referido, en tanto infringe el principio de proporcionalidad al establecer una misma pena a los actos anteriores a la consumación del resultado que afecta al bien jurídico protegido sin atender a la necesaria sanción escalonada que nuestro ordenamiento jurídico-penal establece en el artículo 51 y 52 del Código Penal y por cuanto desvincula la persecución de las fases previas de los requisitos subjetivos establecidos por la teoría general del iter criminis, a saber, desde ya la exigencia de a lo menos un principio de ejecución del delito por hechos directos que exige el artículo 8º del Código Penal y la de exigencia de peligrosidad objetivo material que exige la doctrina, coherente con el pensamiento liberal .
4. Artículo 83.
Este tipo legal establece una figura de asociación ilícita para cometer los delitos del artículo 81, antes analizados, dejando la pena a determinar por la norma de los artículos 293 y siguientes del Código Penal.
Lo que se sanciona aquí es la existencia de lo que la jurisprudencia chilena ha entendido como una organización con cierta estructura jerárquica y con un carácter permanente , para el objeto de cometer los delitos de “piratería” antes analizados.
Primero que todo, queda fuera la disposición del inciso primero del artículo 293 del Código Penal, que se refiere a las asociaciones ilícitas para la comisión de crímenes, dado que dichas figuras no se contemplan en la norma del Proyecto y por otro lado se establecen como penas accesorias las penas pecuniarias de hasta 1.000 UTM en el caso de los jefes de la organización y de hasta 500 UTM en el caso de los participantes de la organización en niveles jerárquicos inferiores.
Independiente de las dificultades probatorias que presentan estas figuras, claramente el marco penal resulta a todas luces desproporcionado al tomar como base la pena de la figura de asociación ilícita del Código Penal, por cuanto resultaría menos gravoso formar una organización delictual para golpear y herir a determinadas personas (como ocurre por ejemplo con grupos “neo nazis” que golpean a personas pertenecientes a minorías sexuales), que formar una estructura dedicada a la comercialización de CDS “piratas” de Alberto Plaza, por poner un ejemplo.
III. NORMAS ESPECIALES:
El Proyecto presenta normas especiales sobre diferentes materias penales y procesales que es interesante analizar:
1.- Norma especial de reincidencia:
El art. 82 del Proyecto establece una especial penalidad agravada a quien cometa un nuevo delito contemplado en la ley dentro de un plazo de 5 años desde la sentencia condenatoria original.
Se trata de una suerte de reincidencia propia específica más rigurosa que la vilipendiada norma del artículo 12 Nº 16 del Código Penal.
Desde ya, establece un plazo de 5 años contados desde la sentencia condenatoria sin alusión al cumplimiento efectivo de la pena originalmente impuesta, lo que contradice la única motivación que entiende la doctrina nacional para exasperar la pena relativa al delito donde opera la agravante y que es la contumacia del delincuente que no obstante haber cumplido una pena efectivamente, ésta no lo disuade de cometer un nuevo delito. Sin embargo en esta norma no se recoge esa exigencia ampliamente acogida por la Jurisprudencia nacional y por cierto contemplada explícitamente en la norma del art. 92 del Código Penal, incurriendo en todos los reproches que una circunstancia que agrava la responsabilidad penal de esta naturaleza conlleva, como es la pertenencia de este tipo de figuras a una concepción del derecho penal de autor y no del hecho al que adscribe nuestro ordenamiento jurídico- penal además de lesionar el principio del ne bis in ídem.
Asimismo, la alusión a que la reincidencia se configuraría con cualquiera de los delitos de la ley es cuestionable desde el momento en que no todos los delitos de la ley que pretende ser reformada por el Proyecto en análisis, tutelan el mismo bien jurídico, siendo éstos tan disímiles como el patrimonio, el derecho de autor y los bienes jurídicos colectivos del patrimonio cultural común, lo que en definitiva desdibuja la supuesta necesidad del legislador de agravar la pena sobre la base de la lesión reiterada al mismo bien jurídico protegido. Lo anterior independiente de dejar fuera del ámbito de la agravante en cuestión la norma del delito falta del artículo 80 (por aplicación de las normas generales y del plazo de 5 años establecido, que a mi entender alude al plazo de prescripción de los simples delitos), y por cierto las infracciones administrativas y civiles.
2.- Norma relativa a los perjuicios.
El artículo 85 A, establece la forma de determinar los perjuicios para la configuración de los respectivos delitos y en este sentido el Proyecto alude a una determinación en relación al precio de venta minorista, es decir el precio comercial.
En este sentido, es necesario recordar que se debe entender el perjuicio como una efectiva disminución del patrimonio mediante un criterio objetivo relativo al valor material y a los intereses concretos de la víctima, tal como lo ha entendido la doctrina , por lo que interesante será dilucidar si el “valor legítimo” en que incida el perjuicio incorpora los ejemplares asegurados mediante pólizas o el impuesto al valor agregado IVA.
3.- Normas Procedimentales:
Se contemplan las siguientes normas adjetivas:
- Destrucción de los ejemplares infractores a solicitud del perjudicado, a menos que el Ministerio Público requiera su destinación a beneficencia.
- Utilización de agentes encubiertos, reveladores e informantes (tomados de la ley 20.000), como medida especial de investigación en los delitos de asociación ilícita.
- Limitación de responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet.
IV. UN PROYECYO DE LEY DENTRO DEL ESPIRITU DE UN DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD IMPERANTE EN CHILE.
Del análisis de las normas penales contenidas en el Proyecto de ley de modificación de la actual ley 17.336, dentro de las limitaciones y restricciones propias de un trabajo de esta naturaleza algo queda meridianamente claro y es que el Proyecto en cuestión en materia penal viene a ser uno más de los cuerpos legales que implican un alejamiento del corpus penal-liberal imperante en Chile en el último siglo y se sitúa claramente en la vereda del derecho penal de la seguridad que a pasos agigantados y con la complacencia u obsecuencia generalizada de la elite político-académica-judicial, se impone en nuestro país.
Si entendemos como Roxin que el derecho penal tiene como cometido la protección subsidiaria de bienes jurídicos , y que un concepto de bien jurídico vinculante políticocriminalmente sólo se puede derivar de los cometidos, plasmados en la Ley Fundamental , que en nuestro caso entiende que nuestro país es un Estado de Derecho democrático , que tiene como límite de la soberanía el respeto de los derechos fundamentales , entre los que cabe mencionar la libertad, hay que convenir en la existencia de una serie de principios limitadores del ius puniendi, derivados del Estado de Derecho democrático imperante, como son precisamente el principio de protección exclusiva de bienes jurídicos, el de intervención mínima, el de presunción de inocencia, el de responsabilidad subjetiva, el de legalidad, entre otros .
Unido a lo anterior, mi convicción íntima de que la única vigencia futura del derecho penal acorde con una sociedad democrática, pluralista y liberal- igualitaria dice relación con un derecho penal mínimo aplicado en un proceso judicial respetuoso de las garantías individuales, me lleva desde un comienzo a cuestionar el Proyecto en cuanto está destinado a tutelar bienes jurídicos cuya jerarquía no justifica la intensidad del reproche penal, como son el de la propiedad, del derecho de autor y el del patrimonio común cultural , lesionando desde luego los principios de fragmentariedad y de proporcionalidad del derecho penal.
En este sentido, cobra mayor relevancia que sea en el marco de acuerdos internacionales de orden principalmente económico que el Ejecutivo se vea compelido a penalizar con extrema severidad conductas que lesionan el patrimonio privado de personas o industrias pertenecientes a un negocio en particular, así como la inclusión de bienes jurídicos colectivos como son el patrimonio cultural común o el dominio público, que a mi juicio no tienen autonomía conceptual, lo que supone (siguiendo negativamente la línea argumental de Díez Ripollés), una desmaterialización del objeto de tutela con pérdida a la referencia a intereses sociales tangibles , lo que erosiona el carácter subsidiario del derecho penal, en su calidad de derecho de última ratio o como señala el penalista chileno Juan Bustos extrema ratio que se transforma en única ratio debido a la excesiva confianza en la capacidad motivadora de la amenaza penal .
A través del análisis de los diferentes tipos penales pudimos dejar en evidencia, una constante ya notoria en las leyes penales introducidas en el último tiempo, que al nacer de la emergencia reactiva propia del modelo securitario imperante, incurren en técnicas legislativas defectuosas, poco prolijas, donde abundan los tipos penales abiertos, derechamente leyes penales en blanco en algunos delitos y en el mejor de los casos con descripciones de conductas plagadas de elementos normativos que oscurecen la comprensión y que menosprecian el principio constitucional de legalidad en sus cuatro mandatos.
Mención especial merece el marcado desprecio al principio de proporcionalidad, lo que impresiona en materia de derecho penal sustantivo con las penas aparejadas a conductas de mínima afectación de la convivencia social pacífica del país y en penal adjetivo con la inclusión de medidas de investigación que si ya resultan cuestionables por su desequilibrio con la afectación de bienes jurídicos de relevancia para el colectivo social en el caso de la ley 20.000, aquí resultan simplemente groseras, sin entrar al análisis del desmantelamiento progresivo e impactante del debido proceso penal informado de las garantías básicas que pretendió existir en el país con el Código Procesal Penal del año 2000.
Unido a lo anteriormente indicado, el Proyecto desde el mensaje se sitúa en la sanción penal de las nuevas tecnologías por cuanto se plantea que, sin desconocer los positivos efectos en el mejoramiento de las comunicaciones que estos avances han tenido, es incuestionable que éstas han originado también nuevas formas de infracción a los derechos actualmente reconocidos . Es decir se plantea la respuesta penal a los “nuevos riesgos”, pasando por encima del lúcido cuestionamiento de Beck y Prittwitz, recogido por Roxin , ¿Hasta qué punto el Derecho Penal está en condiciones de hacer frente con su tradicional instrumental liberal y ajustado al Estado de Derecho, al que también pertenece sobre todo el concepto de bien jurídico, a los modernos riesgos de la vida? Roxin responde: “al luchar contra el riesgo mediante el derecho penal hay que preservar la referencia al bien jurídico y los restantes principios de imputación propios del Estado de Derecho”. Aquí si bien existe una vinculación formal indiscutible con el bien jurídico protegido, con las aprehensiones manifestadas más arriba, no deja de ser cierto que los principios de imputación jurídicopenal no se ven salvaguardados o al menos respetados como sería deseable.
No obstante lo anterior, el trabajo del profesor español Díez Ripollés refiere certeramente que ha sido hábil el derecho penal de la seguridad ciudadana al venir a exacerbar medidas penales relativas a la delincuencia clásica sobre el campo abierto por el debate del derecho penal del riesgo, lo que se manifiesta nítidamente en el Proyecto en análisis, ya que sobre la base de la necesidad “justificada” y plausible de enfrentar los nuevos riesgos que surgen del avance inexorable de las nuevas tecnologías y del crimen asociado a ésta, en definitiva lo que hace es expandir la incriminación y exacerbar la respuesta penal sobre la infracción clásica de un grupo social que se sitúa en lo que algunos llaman “la zona gris”, es decir en el límite externo próximo de la economía, en la faz informal del modelo imperante en nuestro país y que está íntimamente imbricado con el sistema penal , relación perversa sobre la cual hace más de 30 años ya advirtiera con su brillantez excepcional Michel Foucault .
El Proyecto de ley que es motivo de examen en este trabajo, presenta todas las características del modelo penal de la seguridad referidos en su artículo por Díez Ripollés y que resulta vigente hoy en Chile:
- Anticipación de la tutela penal, lo cual queda de manifiesto en los tipos penales estudiados.
- Delincuencia de la globalización, lo que se evidencia desde le mensaje del proyecto al hacer alusión al reconocimiento internacional de la propiedad intelectual y su lucha contra los ataques a ésta a nivel mundial.
- Existencia de acuerdos internacionales y decisiones comunitarias penales, donde la tecnología tiene un papel secundario frente a aspectos de la delincuencia clásica.
- Cabida masiva de la inocuización como garantía de éxito como fin idóneo de la pena, lo que se puede percibir nítidamente en la altas penas de privación de libertad y de las penas pecuniarias que indefectiblemente se traducirán en privación de libertad, lo que por cierto reviste una contradicción absoluta al principio de mínima proporcionalidad.
- Materialización de la expansión penal hacia la delincuencia organizada que se aprovecha de las ventajas de la actual sociedad tecnológica, con guiños a un control de la delincuencia de los poderosos improbable.
- Abandono de la prevención de la delincuencia y el costo del riego pasa por completo al delincuente, lo que se manifiesta en las normas especiales sobre reincidencia.
- En el plano de la reincidencia también, se aconseja superar el principio jurídicopenal de la culpabilidad por el hecho y extender las intervenciones sobre el reincidente más allá del momento en que ha cumplido la condena, así como anticiparlas a períodos previos a ella. Cuestión que este Proyecto sigue al pie de la letra violentando el principio pacífico en materia penal del ne bis in ídem.
- Pretendida eficacia y efectividad de la intervención penal mediante el logro de resultados inmediatos y “duros” frente a respuestas mesuradas acordes con los principios y garantías del sistema penal-constitucional y del derecho procesal atingente.
V. CONCLUSIONES:
El presente trabajo se ha centrado en las deficiencias penológicas del Proyecto de ley sobre Propiedad Intelectual y en su decisiva lejanía con los principios rectores del Derecho Penal liberal en franca agonía en nuestro país.
Que duda cabe, que los derechos de autor merecen protección jurídica, todos quienes alguna vez hemos escrito algo que consideramos de cierto valor creemos en la propiedad de dichas obras, pero una cosa distinta es creer que el derecho penal con todo el sustrato de violencia que conlleva pueda ser una respuesta eficaz al conflicto que se plantea.
El Proyecto de ley que ha sido objeto de estudio y análisis en este trabajo significa ciertamente un riesgo evidente para la convivencia pacífica y el mantenimiento de los precarios equilibrios sociales en nuestro país. Y es que no cabe duda que una ley como esta se va a dirigir contra segmentos de nuestra sociedad que desde hace un tiempo vienen a ser objeto predilecto de la doctrina de la seguridad ciudadana y de la expansión penal como respuesta primera a los conflictos sociales dentro de la lógica de “glorificación” del Estado Penal . Me refiero a los jóvenes y entre ellos a los de menos recursos.
Evidentemente son los jóvenes lo más cercanos a las nuevas tecnologías, para quienes la fabricación y la tenencia de copias piratas no revisten el grado de dañosidad social pretendida por esta ley modificacatoria y más bien se trata de una conducta plenamente asimilada por ese grupo etário. Asimismo son las personas de niveles socioeconómicos más bajos quienes acceden de manera masiva a las copias de CDS y DVDS, frente a la imposibilidad de adquirir los originales gravados con impuestos inéditos en otros países de Latinoamérica en esta materia. Por último, será un grupo de personas marginadas del sistema económico imperante, dedicadas a la comercialización, de este tipo de copias piratas las que cumplirán condenas de hasta 5 años de cárcel aumentadas por el no pago de multas que ascienden hasta los 30 millones de pesos, los que pasarán de esta zona gris de la delincuencia derechamente a los delitos más graves contra el patrimonio, previa estadía en las atestadas cárceles chilenas.
I. INTRODUCCIÓN:
Recientemente, el Ejecutivo ha estimado necesario enviar al Congreso Nacional un proyecto de ley que modifique la actual normativa en materia de Propiedad Intelectual y Derecho de Autor contenida en la ley 17.336, introduciendo una serie de enmiendas inspiradas, en lo estrictamente penal, en las doctrinas y tendencias del Derecho Penal de la Seguridad Ciudadana y de la expansión Penal que a mi juicio, campean sin contrapeso en nuestro país desde hace algunos años.
La actual ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual que data del año 1971 y que ha sufrido una serie de modificaciones legales, en términos generales regula los aspectos relativos a los derechos de autor, es decir, siguiendo la normativa civil atingente , el dominio o propiedad de las producciones del intelecto.
Desde esa perspectiva, la ley protege el bien jurídico recogido por la Constitución Política de la República en su artículo 19 Nº 25, que garantiza a todas las personas “el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie por el tiempo que señala la ley y que no será inferior a la vida del titular”, entre otros.
La ley 17.336, protege el derecho de propiedad antes descrito en todas las manifestaciones propias del derecho de dominio, además de otros derechos como son el de reproducir la obra, facultades propias del autor en cuanto a la paternidad de la obra, la edición, etc., y los denominados derechos conexos que son aquellos que “se presentan en aquellas obras que por su naturaleza están destinadas a llegar al público a través de alguien que las interprete, ejecute o represente” .
Con la finalidad de asegurar una protección sustancial del bien jurídico referido, el legislador ha estimado pertinente establecer una serie de sanciones de carácter civil, administrativo y penal a fin de evitar la lesión del derecho de autor que se consagra en el texto constitucional, además de los bienes jurídicos colectivos del patrimonio cultural común y del dominio público.
De este modo en los artículos 79, 80 y 81 del cuerpo legal objeto de este análisis, se contemplan una serie de delitos de carácter común, de acción penal pública y con penas privativas de libertad de simples delitos, que se caracterizan por una serie de problemas de estructura lógica de estos tipos penales, cruzados por la ambigüedad, laxitud en la descripción de las conductas, verbos rectores difusos, reenvío permanente a otras normas, etc., que se heredan en gran medida de la actual normativa vigente que, dicho sea de paso, ha provocado importantes problemas de interpretación en los tribunales, cuestión que se ha visto aún más complicada por la falta de tratamiento doctrinal de los penalistas chilenos.
Estos delitos principalmente castigan al que incurre en la denominada “piratería” de obras protegidas por el derecho de autor además de otros tipos penales que van desde la omisión propia hasta los delitos falta, pasando por normas especiales de reincidencia y de procedimiento penal.
Recientemente y frente a la suscripción por parte de Chile de los tratados de libre comercio con los más importantes países en términos de volumen de sus economías y en ese sentido particularmente con los Estados Unidos, además del cambio evidente que han evidenciado las tecnologías de las comunicaciones y en materia de derechos conexos, se ha enviado un proyecto de ley al Congreso nacional por el actual gobierno (abril de 2007), con la finalidad de modificar la ley 17.336 sobre propiedad intelectual.
II. TIPOS PENALES DEL PROYECTO DE LEY:
El Proyecto de Ley materia de este análisis contempla una serie de modificaciones en materia de los delitos, primero que todo agrupándolos en un párrafo especial, estableciendo la penalidad de acuerdo a la magnitud del perjuicio provocado en un sistema graduado de penas, elevando en algunos casos las sanciones penales, creando nuevos tipos y ampliando el ámbito de tutela, entre otras materias, que presentan en general un panorama complejo y confuso a la luz de los principales aspectos de la Teoría del delito y de los principios limitadores del ius puniendi.
Podemos señalar que el Proyecto en su nuevo Capítulo II, párrafo segundo presenta cuatro artículos que contienen tipos penales a analizar:
1. Artículo 79:
Este artículo, presenta seis hipótesis, que guardan una gran semejanza con la actual normativa penal de la ley 17.336 y que si bien supera algunos problemas lógico-penales de esta ley, mantiene o adquiere otros de igual envergadura.
El encabezado del artículo 79 del Proyecto, que coincide con el título del párrafo segundo “De los delitos contra la Propiedad Intelectual”, deja meridianamente claro el bien jurídico protegido al señalar “Comete delito contra la propiedad intelectual”. De este modo viene a ser la propiedad intelectual, aquella especial propiedad sobre las producciones del talento o del ingenio y el derecho de autor, las que el legislador ha elegido como bien jurídico tutelado y que en las disposiciones dispuestas a continuación en el párrafo define de manera concreta como se lesiona dicho bien jurídico.
El delito del art. 79, letra a) del artículo contiene un tipo penal común en cuanto al sujeto activo y un verbo rector que es “utilizar” y que debe entenderse en relación con la norma del artículo 18 de la ley, que establece los derechos a utilizar la obra en diferentes formas (publicar, reproducir, adaptar, ejecutar públicamente, distribuir al público).
Se trata entonces, de un tipo penal que deja el complemento del núcleo a otra norma de la misma ley, con las dificultades y reproches jurídicos que ello conlleva y que tiene por objeto material u objeto de la acción (en la medida que se dañan los respectivos objetos individuales de la acción resulta lesionable el Bien Jurídico ), las obras de dominio ajeno protegidas por la ley, inéditas o publicadas.
Por otro lado, es un tipo penal integrado por un elemento normativo jurídico “el que sin estar expresamente facultado”, que alude, en una interpretación teleológica, a las normas del Art. 18 de la misma ley.
El tipo penal del art. 79 letra b), similar a su actual homónimo, también es un delito común con el elemento normativo jurídico ya aludido anteriormente, cuyo verbo rector es “utilizar” y que protege principalmente los derechos conexos ya referidos y que se señalan explícitamente en el art. 65 de la Ley. Los medios de comisión y la finalidad que debe tener presente el actor están referidos a aquellos contendidos en el Título II de la Ley, es decir se refiere principalmente a acciones de grabación, reproducción, transmisión, etc., a través de medios de difusión y con fines de lucro.
De acuerdo a lo anterior, en esta figura penal, el Proyecto presenta notables deficiencias en la construcción del tipo al establecer la conducta en otras normas legales, así como el especial elemento subjetivo del injusto (el ánimo de lucro), que debe estar presente en el actor para efectuar el examen de subsunción penal.
El tipo de la letra c), del artículo en cuestión, que aparece prima facie como un delito de falsificación, es más bien un tipo penal alternativo , o si se quiere, de manera más precisa, de carácter mixto alternativo , que presenta diferentes conductas susbsumibles dentro del tipo de forma disyuntiva, a saber, la falsificación de obras protegidas y la edición, reproducción o distribución ostentando falsamente el nombre del editor, suprimiendo o cambiando el nombre del autor o el título de la obra, o alternado maliciosamente su texto.
Claramente la modificación legal significa ampliar el objeto material, toda vez que actualmente el tipo penal se refiere a obras literarias, artísticas o científicas y la reforma presentada se refiere a “obras protegidas por esta ley”, lo que si bien en un primer análisis puede no representar una mayor objeción, a mi juicio el Proyecto pretende en este tipo de descripciones adecuarse a todos “los nuevos desafíos” que traen los desarrollos tecnológicos de las últimas décadas y por lo tanto abarcar el mayor número de obras, sea cual fuere su naturaleza y soporte.
Los delitos del artículo 79 letras d) y e), son delitos de falsificación, en que la consumación del delito se produce coetáneamente a la realización de la acción prohibida, lo que les da un carácter primario de mera actividad , si no fuera por el perjuicio requerido para la aplicación de la pena. Sin embargo parece ser que no se exige un fin de lucro coetáneo a la acción realizada que consiste en:
- Falsificar o adulterar una planilla (definida en el art. 5 letra r) de la ley), es decir hacer derechamente una planilla falsa o efectuar enmendaduras, adiciones, etc., falsos.
- Falsear datos en la rendición de cuentas del art. 50 de la ley.
El delito contemplado en la letra e), del art. 79 del Proyecto y que se encuentra de manera muy parecida actualmente en el artículo 80 de la ley 17.336, se refiere a la acción de falsear el número de ejemplares vendidos efectivamente, en las rendiciones de cuentas, por lo que en este caso también se amplía el objeto material. Asimismo hay en el actual artículo 80, un reenvío hacia el tipo penal del artículo 467 del Código Penal, que se omite en el Proyecto dado que la escala de penas, similar a la estafa, se encuentra en la misma norma.
Finalmente el tipo penal contemplado en la letra f), se refiere a los que “careciendo de autorización del titular de los derechos”, lo que establece un elemento subjetivo que algunos llaman tipo negativo , para referirse a la ausencia de causas de justificación en la descripción legal de la conducta, que implica que en el actor que incurre en las acciones descritas, es decir, cobrar derechos u otorgar licencias a las referidas en el artículo, debe necesariamente estar presente la mencionada falta de legitimidad o ilicitud, o sea carecer de la autorización debida para cometer el delito.
El sistema de penas asociadas a los delitos del art. 79, establece una escala graduada de penas, en relación con el perjuicio causado, lo que podría admitir desde ya reproches en relación con la culpabilidad, al asociar la conducta a una pena relacionada con el perjuicio pecuniario objetivamente causado y que va en aumento precisamente no por la realización de la conducta típica y antijurídica levada a cabo por el actor pese a tener la posibilidad o la alternativa de actuar diferente, sino por el resultado perjudicial de la conducta en el patrimonio del afectado.
En la escala referida se establecen penas que van desde la multa de 10 UTM (perjuicio ocasionado cuantificable inferior a las 4 UTM), hasta la reclusión menor en su grado mínimo y una multa que puede alcanzar las 1000 UTM, cuando el perjuicio provocado por la conducta asciende por sobre las 40 UTM.
Este sistema junto con ser desproporcional a la lesión del bien jurídico protegido (cuestión a la que me referiré más adelante), es como se ha señalado, criticable en cuanto vincula la pena y su gradación a un resultado de perjuicio pecuniario, desdeñando los alcances y límites que exige un examen de culpabilidad (piénsese por ejemplo en el caso del error de tipo dada la complejidad del tratamiento jurídico- penal de la materia), situándose más bien del lado de la candorosa confianza en la finalidad preventiva del delito incurriendo de paso en la falacia normativista denunciada por Ferrajoli y erosionando lo que a juicio de Roxin , viene a ser el presupuesto decisivo (aunque no el único), de la responsabilidad jurídicopenal.
2. Artículo 80:
El artículo 80 del Proyecto castiga a los que cometen delito contra la propiedad intelectual con pena de multa en tres hipótesis:
La de la letra a), que contempla un tipo penal que tiene un elemento subjetivo que requiere una especial posición anímica del actor que se traduce en la exigencia de dolo directo, esto es que realice la conducta a sabiendas, conducta que va a consistir en distribuir o reproducir, poniendo a disposición del público una obra perteneciente al dominio público o al patrimonio cultural común bajo un nombre distinto al del verdadero autor. Si bien presenta una conducta poco probable, esta figura penal protege un bien jurídico de carácter difuso o colectivo, sobre el cual me referiré más adelante.
La de la letra b), que castiga al que, con perjuicio de otro, reclamare derechos patrimoniales sobre estas obras de dominio público o del patrimonio cultural común.
Nuevamente se alude a este bien jurídico de carácter difuso, requiriendo perjuicio respecto de otro con la conducta, lo que mueve a colegir, en una interpretación sistémica- teleológica, que se debe tratar de un perjuicio de carácter patrimonial y no de un perjuicio de otra índole, como vendría a ser un perjuicio moral o un sentimiento cultural común, con la peligrosidad que aquello conlleva en un derecho penal liberal.
Finalmente la hipótesis de la letra c), que establece un tipo penal de omisión de mera actividad o de omisión pura o propia al decir de Mir , en que se describe un no hacer (omitir la confección de las planillas de ejecución cuando correspondiere), además de exigir un resultado específico cual es el perjuicio a otro, viene a fortalecer la labor que realizan las entidades de gestión colectiva de derechos en la protección efectiva de los intereses de los creadores , lo que vendría a ser una manifestación típica de un grupo de presión social que propende al derecho penal de la seguridad ciudadana al que aludiremos más adelante.
La más importante de las características de los tipos penales que establece el artículo 80 del Proyecto, es que se encuentra penado sólo con multa, la que va desde las 25 a las 500 UTM y que, sin entrar a la discusión de la naturaleza de la infracción (penal o administrativa al estar sólo sancionada con pena de multa), entendiendo que se trata de delitos en atención a su ubicación en el párrafo de los delitos contra la propiedad intelectual y a que el artículo 80 señala expresamente “comete delito”, no podemos dejar de advertir, que independiente de la cuantía exorbitante del tope máximo de la multa, este es un delito falta en atención a la pena asignada y a las disposiciones de los artículos 3º y 21, del Código Penal, lo que implica, a mi juicio, que el juez podría en atención a la menor gravedad de los ilícitos, el carácter difuso del bien jurídico protegido en las hipótesis de las letras a) y b) y el principio de proporcionalidad disponer un pena dentro de los límites del artículo 25 inc. VI del Código Penal en relación con la norma del artículo 60 del mismo cuerpo legal, independiente de sus facultades jurisdiccionales reconocidas en el artículo 70 del mismo Código, lo que vendría en consecuencia a corregir la excesiva penalidad pecuniaria, que como todos sabemos esconde, respecto de las personas con menos recursos, una suerte de fraude de etiquetas, donde se castiga con penas de multa en el tipo penal correspondiente y se sanciona vía artículo 49 del Código Penal con penas privativas de libertad.
3. Artículo 81:
Esta norma del Proyecto es la que penaliza la denominada “piratería”, tanto la que se refiere al comerciante como último eslabón de la cadena de distribución comercial como al que se encuentra al comienzo o como intermediario, estableciendo penas irrisorias, desproporcionadas y a mi juicio inútiles como señalaré más adelante.
En efecto, el Proyecto sanciona con pena de reclusión menor en su grado mínimo y pena de multa de hasta 1.000 UTM, al que comercializa al público “copias piratas”, con ánimo de lucro. Es decir, este tipo penal sin duda será el de más amplia aplicación y dada su excesiva penalidad, sobre todo en lo relativo a la multa, se traducirá por cierto, en la aplicación de las mayores condenas que impliquen privación de libertad de las personas.
Sin bien, la descripción de la conducta resulta de algún modo tautológica: el que comercializa, al público y con ánimo de lucro, no podemos dejar de pensar, en una interpretación acorde con los principios del derecho penal liberal que aún inspira nuestro Sistema Penal- Constitucional, sobre todo el principio de legalidad y su mandato de lex certa (con la subsecuente sanción a las leyes penales indeterminadas), en exigir en la conducta un especial ánimo en el actor que lleva a cabo los actos de comercio. De esta manera, se debe indagar independientemente, el ánimo de lucro que implica la obtención de una retribución económica concreta por medio de los referidos actos de comercio, distinta de éstos, además de la exigencia de que los actos deben ser dirigidos al público es decir a un número indeterminado de personas, ajenas entre sí y sin una especial vinculación con el actor.
Es decir, debe existir un filtro concreto para respetar el principio constitucional de legalidad, relacionado derechamente con la antijuricidad material de la acción, que no obstante los argumentos en contra de esta forma de la antijuricidad en el ámbito penal local y en algunos autores extranjeros y siguiendo en esta materia a Roxin, quien subraya una triple importancia práctica de la antijuricidad material , este análisis de antijuricidad material permite graduar el injusto según su gravedad, teniendo en especial consideración que las hipótesis legales incriminadas en comento, no establecen pautas ni relaciones sobre la materia, lo que podría inducir a pensar, con la indeterminación mencionada, que sería lo mismo, en el caso del inciso primero, comercializar con fin de lucro al público 20 cds., de música que 20.000. Sin duda, a mi juicio cobra relevancia en este punto el concepto de “dañosidad social lesiva de bienes jurídicos”, al que alude el penalista alemán por cuanto, desde su perspectiva, el concepto de “injusto “, como acción típicamente antijurídica es un principio exactamente igual de formal que la antijuricidad como cualidad de esa acción; y sólo se puede comprobar que el injusto es graduable si se tiene presente su lado material, lo que tiene una gran importancia político-criminal . Sólo de esta forma se podrá evitar la desproporcionalidad manifiesta ya en la construcción típica.
De igual manera e incluso con mayor gravosidad podemos observar en el tipo penal del inciso segundo problemas derivados de la indeterminación del injusto, lo que puede en este caso traducirse en penas de hasta 5 años de privación de libertad y de 1.000 UTM de multa.
Aquí tenemos un tipo penal con pluralidad de hipótesis conocido como de emprendimiento , donde se sancionan la distribución comercial (que al no utilizar el verbo “comercializar”, parece reforzar la idea del delito de emprendimiento), y el alquiler de las “copias piratas”, mediante la fabricación, importación, tenencia o adquisición de éstas.
Dos cuestiones relevantes frente a la insólita severidad del legislador, sin duda el telos de la conducta sancionada debe estar presente en cada una de las hipótesis incriminadas para poder aplicar las penas descritas, es decir el telos o si se quiere más concretamente el bien jurídico debe ser la medida de la penalidad. De este modo, en cada una de las hipótesis descritas debe consignarse la distribución mediante actos de comercio al público con un concreto fin de lucro, a lo cual no remitimos a lo indicado más arriba, de lo contrario nos encontramos en una posición distante del bien jurídico protegido y por lo tanto en una incriminación que prescinde del desvalor de resultado . Lo segundo, relacionado claramente con lo anterior, es que este tipo penal nos presenta una anticipación de la tutela penal ilegítima en tanto contraria a los principios del Derecho Penal vigente.
En efecto, a la luz de lo analizado por el profesor español Fuentes Osorio , nos encontramos frente a una anticipación de la tutela penal mediante el emplazamiento dentro del iter criminis, más concretamente a través de la creación de delitos preparatorios y de tentativas de participación.
El Proyecto al incriminar la mera tenencia, la adquisición, fabricación o la importación de las “copias piratas”, lo que está haciendo es efectuar un juicio de peligro ex ante consistente en la elección de aquellas condiciones de una ley causal general cuya realización va a entenderse como parte del núcleo originario del injusto . El problema es que, al elegir estas conductas, se ha utilizado un concepto muy amplio de anticipación, donde no existe un efectivo menoscabo del interés tutelado y sólo un juicio de peligrosidad desvinculado de una efectiva lesividad del bien jurídico protegido. De esta manera, se podría sancionar a la persona que se encuentre en poder de un número importante de copias de cds., por ejemplo 1.000, o que esa misma persona reúna de sus amigos una cantidad importante de DVDS, originales y los copie. Sin duda en algunos casos la tentación de entender el “ánimo de lucro” por el número de copias que se tengan materialmente se va a ver sustentada por esta forma de anticipación de la tutela penal que incrimina estas fases anteriores del iter criminis, sin que exista una lesividad material o puesta en peligro concreta del objeto jurídico de protección.
Esta forma de anticipación es ilegítima, siguiendo al autor referido, en tanto infringe el principio de proporcionalidad al establecer una misma pena a los actos anteriores a la consumación del resultado que afecta al bien jurídico protegido sin atender a la necesaria sanción escalonada que nuestro ordenamiento jurídico-penal establece en el artículo 51 y 52 del Código Penal y por cuanto desvincula la persecución de las fases previas de los requisitos subjetivos establecidos por la teoría general del iter criminis, a saber, desde ya la exigencia de a lo menos un principio de ejecución del delito por hechos directos que exige el artículo 8º del Código Penal y la de exigencia de peligrosidad objetivo material que exige la doctrina, coherente con el pensamiento liberal .
4. Artículo 83.
Este tipo legal establece una figura de asociación ilícita para cometer los delitos del artículo 81, antes analizados, dejando la pena a determinar por la norma de los artículos 293 y siguientes del Código Penal.
Lo que se sanciona aquí es la existencia de lo que la jurisprudencia chilena ha entendido como una organización con cierta estructura jerárquica y con un carácter permanente , para el objeto de cometer los delitos de “piratería” antes analizados.
Primero que todo, queda fuera la disposición del inciso primero del artículo 293 del Código Penal, que se refiere a las asociaciones ilícitas para la comisión de crímenes, dado que dichas figuras no se contemplan en la norma del Proyecto y por otro lado se establecen como penas accesorias las penas pecuniarias de hasta 1.000 UTM en el caso de los jefes de la organización y de hasta 500 UTM en el caso de los participantes de la organización en niveles jerárquicos inferiores.
Independiente de las dificultades probatorias que presentan estas figuras, claramente el marco penal resulta a todas luces desproporcionado al tomar como base la pena de la figura de asociación ilícita del Código Penal, por cuanto resultaría menos gravoso formar una organización delictual para golpear y herir a determinadas personas (como ocurre por ejemplo con grupos “neo nazis” que golpean a personas pertenecientes a minorías sexuales), que formar una estructura dedicada a la comercialización de CDS “piratas” de Alberto Plaza, por poner un ejemplo.
III. NORMAS ESPECIALES:
El Proyecto presenta normas especiales sobre diferentes materias penales y procesales que es interesante analizar:
1.- Norma especial de reincidencia:
El art. 82 del Proyecto establece una especial penalidad agravada a quien cometa un nuevo delito contemplado en la ley dentro de un plazo de 5 años desde la sentencia condenatoria original.
Se trata de una suerte de reincidencia propia específica más rigurosa que la vilipendiada norma del artículo 12 Nº 16 del Código Penal.
Desde ya, establece un plazo de 5 años contados desde la sentencia condenatoria sin alusión al cumplimiento efectivo de la pena originalmente impuesta, lo que contradice la única motivación que entiende la doctrina nacional para exasperar la pena relativa al delito donde opera la agravante y que es la contumacia del delincuente que no obstante haber cumplido una pena efectivamente, ésta no lo disuade de cometer un nuevo delito. Sin embargo en esta norma no se recoge esa exigencia ampliamente acogida por la Jurisprudencia nacional y por cierto contemplada explícitamente en la norma del art. 92 del Código Penal, incurriendo en todos los reproches que una circunstancia que agrava la responsabilidad penal de esta naturaleza conlleva, como es la pertenencia de este tipo de figuras a una concepción del derecho penal de autor y no del hecho al que adscribe nuestro ordenamiento jurídico- penal además de lesionar el principio del ne bis in ídem.
Asimismo, la alusión a que la reincidencia se configuraría con cualquiera de los delitos de la ley es cuestionable desde el momento en que no todos los delitos de la ley que pretende ser reformada por el Proyecto en análisis, tutelan el mismo bien jurídico, siendo éstos tan disímiles como el patrimonio, el derecho de autor y los bienes jurídicos colectivos del patrimonio cultural común, lo que en definitiva desdibuja la supuesta necesidad del legislador de agravar la pena sobre la base de la lesión reiterada al mismo bien jurídico protegido. Lo anterior independiente de dejar fuera del ámbito de la agravante en cuestión la norma del delito falta del artículo 80 (por aplicación de las normas generales y del plazo de 5 años establecido, que a mi entender alude al plazo de prescripción de los simples delitos), y por cierto las infracciones administrativas y civiles.
2.- Norma relativa a los perjuicios.
El artículo 85 A, establece la forma de determinar los perjuicios para la configuración de los respectivos delitos y en este sentido el Proyecto alude a una determinación en relación al precio de venta minorista, es decir el precio comercial.
En este sentido, es necesario recordar que se debe entender el perjuicio como una efectiva disminución del patrimonio mediante un criterio objetivo relativo al valor material y a los intereses concretos de la víctima, tal como lo ha entendido la doctrina , por lo que interesante será dilucidar si el “valor legítimo” en que incida el perjuicio incorpora los ejemplares asegurados mediante pólizas o el impuesto al valor agregado IVA.
3.- Normas Procedimentales:
Se contemplan las siguientes normas adjetivas:
- Destrucción de los ejemplares infractores a solicitud del perjudicado, a menos que el Ministerio Público requiera su destinación a beneficencia.
- Utilización de agentes encubiertos, reveladores e informantes (tomados de la ley 20.000), como medida especial de investigación en los delitos de asociación ilícita.
- Limitación de responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet.
IV. UN PROYECYO DE LEY DENTRO DEL ESPIRITU DE UN DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD IMPERANTE EN CHILE.
Del análisis de las normas penales contenidas en el Proyecto de ley de modificación de la actual ley 17.336, dentro de las limitaciones y restricciones propias de un trabajo de esta naturaleza algo queda meridianamente claro y es que el Proyecto en cuestión en materia penal viene a ser uno más de los cuerpos legales que implican un alejamiento del corpus penal-liberal imperante en Chile en el último siglo y se sitúa claramente en la vereda del derecho penal de la seguridad que a pasos agigantados y con la complacencia u obsecuencia generalizada de la elite político-académica-judicial, se impone en nuestro país.
Si entendemos como Roxin que el derecho penal tiene como cometido la protección subsidiaria de bienes jurídicos , y que un concepto de bien jurídico vinculante políticocriminalmente sólo se puede derivar de los cometidos, plasmados en la Ley Fundamental , que en nuestro caso entiende que nuestro país es un Estado de Derecho democrático , que tiene como límite de la soberanía el respeto de los derechos fundamentales , entre los que cabe mencionar la libertad, hay que convenir en la existencia de una serie de principios limitadores del ius puniendi, derivados del Estado de Derecho democrático imperante, como son precisamente el principio de protección exclusiva de bienes jurídicos, el de intervención mínima, el de presunción de inocencia, el de responsabilidad subjetiva, el de legalidad, entre otros .
Unido a lo anterior, mi convicción íntima de que la única vigencia futura del derecho penal acorde con una sociedad democrática, pluralista y liberal- igualitaria dice relación con un derecho penal mínimo aplicado en un proceso judicial respetuoso de las garantías individuales, me lleva desde un comienzo a cuestionar el Proyecto en cuanto está destinado a tutelar bienes jurídicos cuya jerarquía no justifica la intensidad del reproche penal, como son el de la propiedad, del derecho de autor y el del patrimonio común cultural , lesionando desde luego los principios de fragmentariedad y de proporcionalidad del derecho penal.
En este sentido, cobra mayor relevancia que sea en el marco de acuerdos internacionales de orden principalmente económico que el Ejecutivo se vea compelido a penalizar con extrema severidad conductas que lesionan el patrimonio privado de personas o industrias pertenecientes a un negocio en particular, así como la inclusión de bienes jurídicos colectivos como son el patrimonio cultural común o el dominio público, que a mi juicio no tienen autonomía conceptual, lo que supone (siguiendo negativamente la línea argumental de Díez Ripollés), una desmaterialización del objeto de tutela con pérdida a la referencia a intereses sociales tangibles , lo que erosiona el carácter subsidiario del derecho penal, en su calidad de derecho de última ratio o como señala el penalista chileno Juan Bustos extrema ratio que se transforma en única ratio debido a la excesiva confianza en la capacidad motivadora de la amenaza penal .
A través del análisis de los diferentes tipos penales pudimos dejar en evidencia, una constante ya notoria en las leyes penales introducidas en el último tiempo, que al nacer de la emergencia reactiva propia del modelo securitario imperante, incurren en técnicas legislativas defectuosas, poco prolijas, donde abundan los tipos penales abiertos, derechamente leyes penales en blanco en algunos delitos y en el mejor de los casos con descripciones de conductas plagadas de elementos normativos que oscurecen la comprensión y que menosprecian el principio constitucional de legalidad en sus cuatro mandatos.
Mención especial merece el marcado desprecio al principio de proporcionalidad, lo que impresiona en materia de derecho penal sustantivo con las penas aparejadas a conductas de mínima afectación de la convivencia social pacífica del país y en penal adjetivo con la inclusión de medidas de investigación que si ya resultan cuestionables por su desequilibrio con la afectación de bienes jurídicos de relevancia para el colectivo social en el caso de la ley 20.000, aquí resultan simplemente groseras, sin entrar al análisis del desmantelamiento progresivo e impactante del debido proceso penal informado de las garantías básicas que pretendió existir en el país con el Código Procesal Penal del año 2000.
Unido a lo anteriormente indicado, el Proyecto desde el mensaje se sitúa en la sanción penal de las nuevas tecnologías por cuanto se plantea que, sin desconocer los positivos efectos en el mejoramiento de las comunicaciones que estos avances han tenido, es incuestionable que éstas han originado también nuevas formas de infracción a los derechos actualmente reconocidos . Es decir se plantea la respuesta penal a los “nuevos riesgos”, pasando por encima del lúcido cuestionamiento de Beck y Prittwitz, recogido por Roxin , ¿Hasta qué punto el Derecho Penal está en condiciones de hacer frente con su tradicional instrumental liberal y ajustado al Estado de Derecho, al que también pertenece sobre todo el concepto de bien jurídico, a los modernos riesgos de la vida? Roxin responde: “al luchar contra el riesgo mediante el derecho penal hay que preservar la referencia al bien jurídico y los restantes principios de imputación propios del Estado de Derecho”. Aquí si bien existe una vinculación formal indiscutible con el bien jurídico protegido, con las aprehensiones manifestadas más arriba, no deja de ser cierto que los principios de imputación jurídicopenal no se ven salvaguardados o al menos respetados como sería deseable.
No obstante lo anterior, el trabajo del profesor español Díez Ripollés refiere certeramente que ha sido hábil el derecho penal de la seguridad ciudadana al venir a exacerbar medidas penales relativas a la delincuencia clásica sobre el campo abierto por el debate del derecho penal del riesgo, lo que se manifiesta nítidamente en el Proyecto en análisis, ya que sobre la base de la necesidad “justificada” y plausible de enfrentar los nuevos riesgos que surgen del avance inexorable de las nuevas tecnologías y del crimen asociado a ésta, en definitiva lo que hace es expandir la incriminación y exacerbar la respuesta penal sobre la infracción clásica de un grupo social que se sitúa en lo que algunos llaman “la zona gris”, es decir en el límite externo próximo de la economía, en la faz informal del modelo imperante en nuestro país y que está íntimamente imbricado con el sistema penal , relación perversa sobre la cual hace más de 30 años ya advirtiera con su brillantez excepcional Michel Foucault .
El Proyecto de ley que es motivo de examen en este trabajo, presenta todas las características del modelo penal de la seguridad referidos en su artículo por Díez Ripollés y que resulta vigente hoy en Chile:
- Anticipación de la tutela penal, lo cual queda de manifiesto en los tipos penales estudiados.
- Delincuencia de la globalización, lo que se evidencia desde le mensaje del proyecto al hacer alusión al reconocimiento internacional de la propiedad intelectual y su lucha contra los ataques a ésta a nivel mundial.
- Existencia de acuerdos internacionales y decisiones comunitarias penales, donde la tecnología tiene un papel secundario frente a aspectos de la delincuencia clásica.
- Cabida masiva de la inocuización como garantía de éxito como fin idóneo de la pena, lo que se puede percibir nítidamente en la altas penas de privación de libertad y de las penas pecuniarias que indefectiblemente se traducirán en privación de libertad, lo que por cierto reviste una contradicción absoluta al principio de mínima proporcionalidad.
- Materialización de la expansión penal hacia la delincuencia organizada que se aprovecha de las ventajas de la actual sociedad tecnológica, con guiños a un control de la delincuencia de los poderosos improbable.
- Abandono de la prevención de la delincuencia y el costo del riego pasa por completo al delincuente, lo que se manifiesta en las normas especiales sobre reincidencia.
- En el plano de la reincidencia también, se aconseja superar el principio jurídicopenal de la culpabilidad por el hecho y extender las intervenciones sobre el reincidente más allá del momento en que ha cumplido la condena, así como anticiparlas a períodos previos a ella. Cuestión que este Proyecto sigue al pie de la letra violentando el principio pacífico en materia penal del ne bis in ídem.
- Pretendida eficacia y efectividad de la intervención penal mediante el logro de resultados inmediatos y “duros” frente a respuestas mesuradas acordes con los principios y garantías del sistema penal-constitucional y del derecho procesal atingente.
V. CONCLUSIONES:
El presente trabajo se ha centrado en las deficiencias penológicas del Proyecto de ley sobre Propiedad Intelectual y en su decisiva lejanía con los principios rectores del Derecho Penal liberal en franca agonía en nuestro país.
Que duda cabe, que los derechos de autor merecen protección jurídica, todos quienes alguna vez hemos escrito algo que consideramos de cierto valor creemos en la propiedad de dichas obras, pero una cosa distinta es creer que el derecho penal con todo el sustrato de violencia que conlleva pueda ser una respuesta eficaz al conflicto que se plantea.
El Proyecto de ley que ha sido objeto de estudio y análisis en este trabajo significa ciertamente un riesgo evidente para la convivencia pacífica y el mantenimiento de los precarios equilibrios sociales en nuestro país. Y es que no cabe duda que una ley como esta se va a dirigir contra segmentos de nuestra sociedad que desde hace un tiempo vienen a ser objeto predilecto de la doctrina de la seguridad ciudadana y de la expansión penal como respuesta primera a los conflictos sociales dentro de la lógica de “glorificación” del Estado Penal . Me refiero a los jóvenes y entre ellos a los de menos recursos.
Evidentemente son los jóvenes lo más cercanos a las nuevas tecnologías, para quienes la fabricación y la tenencia de copias piratas no revisten el grado de dañosidad social pretendida por esta ley modificacatoria y más bien se trata de una conducta plenamente asimilada por ese grupo etário. Asimismo son las personas de niveles socioeconómicos más bajos quienes acceden de manera masiva a las copias de CDS y DVDS, frente a la imposibilidad de adquirir los originales gravados con impuestos inéditos en otros países de Latinoamérica en esta materia. Por último, será un grupo de personas marginadas del sistema económico imperante, dedicadas a la comercialización, de este tipo de copias piratas las que cumplirán condenas de hasta 5 años de cárcel aumentadas por el no pago de multas que ascienden hasta los 30 millones de pesos, los que pasarán de esta zona gris de la delincuencia derechamente a los delitos más graves contra el patrimonio, previa estadía en las atestadas cárceles chilenas.
INVOLUCION DE LA REFORMA PROCESAL PENAL
No cabe duda que la Reforma Procesal Penal ha sido el hito jurídico más significativo de los últimos cien años en nuestro país y no solo meramente jurídico sino que ha sido también un hecho histórico, cultural y democrático de relevancia indiscutible.
Sin embargo, el sistema penal reformado de 2000, con toda su estructura de garantías, principios y derechos, reflejado en la consagración de la presunción de inocencia, el reconocimiento normativo del principio de culpabilidad, la implantación del sistema adversarial, entre otros, pasa por difíciles días, tanto por su credibilidad como por su coherencia, ya que al ser prácticamente una legislación omnipresente provoca altos índices de reclusos con las consecuencias nefastas que aquello conlleva y por otro lado bajos índices de eficacia y seguridad por su descrédito en la población. Para nadie, medianamente informado, es un misterio que la Reforma Procesal Penal tuvo que coexistir desde el comienzo con las doctrinas imperantes en la política criminal del nuevo siglo, aquellas del expansionismo penal, el populismo punitivo, la proliferación de leyes penales especiales, el derecho penal del enemigo, el peligrosismo, el “nuevo gran encierro”, es decir, todas aquellas corrientes que retoman de alguna forma algo del positivismo decimonónico y del disciplinamiento a través del encierro de los grupos peligrosos y lo renuevan casi como acto de fe en el castigo penal “eficiente” y lo traducen en la forma de gestionar los riesgos en sociedades neoliberales sin solucionar los conflictos sociales de fondo.
De este modo, se han sucedido una tras otra las reformas y modificaciones al Código Procesal Penal, en un afán compulsivo por cercenar los derechos y principios originales de la arquitectura liberal y garantista del sistema y priorizando en definitiva, los nuevos modelos de –supuesta- eficacia persecutoria, que actúan sobre la base de la prevención a través de la privación de libertad de grupos riesgosos, la ampliación de facultades policiacas y persecutoras frente a un poder de decisión del juez cada vez más acotado, la reducción del ámbito de acción de la defensa, la proliferación de juicios abreviados y la creencia ciega en la cárcel, para adultos o adolescentes, como remedio a la inseguridad.
Todo esto habla de una involución del sistema penal reformado tal como lo ha señalado el penalista Guzmán Dalbora, porque claramente una reforma legal imbuida de los más sólidos principios del proceso penal liberal, que incorporaba los derechos consagrados en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y que inauguraba un proceso moderno, equilibrado y sustentable constitucionalmente no se aviene con lo que hoy tenemos y que obedece a estas políticas reactivas a la inseguridad social que lo pretenden solucionar todo mediante la protección penal integral aún a costa de su ineficacia real y de las incongruencias incluso constitucionales.
Hace poco se ha anunciado una nueva reforma en el ámbito penal que busca endurecer la mano respecto a la delincuencia, una más y que por cierto transita por el mismo camino antes referido. Ante el callejón sin salida en que nos coloca la política criminal actual, aquí y en gran parte del mundo y que ha llevado a muchos a plantear ¿Quo vadis proceso penal?, me permito plantear dos cosas: una en relación a lo inevitable, es decir que frente a la inminencia de una nueva reforma esta vez el legislador no solo tenga en consideración las encuestas sobre subjetividades, es decir sobre miedo el delito, miedo a ser víctima, percepción de inseguridad, que provocan distorsiones y son de difícil acreditación, sino que se incorporen estudios criminológicos, penales y de política criminal que midan científicamente los efectos de las modificaciones y su impacto en el sistema y en la sociedad. Por otro lado y para las futuras modificaciones, que de seguro ocurrirán, creo racionalmente necesaria la propuesta de Ferrajoli en Italia que él denomina “Reserva de Código”, es decir que todas las materias penales se encuentren en el código penal y procesal penal y que por lo tanto cualquier reforma en materia penal se deba hacer a estos códigos pero con quórums especiales que refuercen el impedimento a la intervenciones permanentes del legislador.
En tiempos donde parece inevitable el quiebre del razonable proceso penal liberal en el mundo, aún cuando en Chile a diferencia de otros países el proceso penal reformado solo lleva diez años, lo que torna la situación aún más trágica, es necesario más que nunca agotar todos los esfuerzos por evitar que esto ocurra y la única forma es volviendo la mirada hacia los principios.
Sin embargo, el sistema penal reformado de 2000, con toda su estructura de garantías, principios y derechos, reflejado en la consagración de la presunción de inocencia, el reconocimiento normativo del principio de culpabilidad, la implantación del sistema adversarial, entre otros, pasa por difíciles días, tanto por su credibilidad como por su coherencia, ya que al ser prácticamente una legislación omnipresente provoca altos índices de reclusos con las consecuencias nefastas que aquello conlleva y por otro lado bajos índices de eficacia y seguridad por su descrédito en la población. Para nadie, medianamente informado, es un misterio que la Reforma Procesal Penal tuvo que coexistir desde el comienzo con las doctrinas imperantes en la política criminal del nuevo siglo, aquellas del expansionismo penal, el populismo punitivo, la proliferación de leyes penales especiales, el derecho penal del enemigo, el peligrosismo, el “nuevo gran encierro”, es decir, todas aquellas corrientes que retoman de alguna forma algo del positivismo decimonónico y del disciplinamiento a través del encierro de los grupos peligrosos y lo renuevan casi como acto de fe en el castigo penal “eficiente” y lo traducen en la forma de gestionar los riesgos en sociedades neoliberales sin solucionar los conflictos sociales de fondo.
De este modo, se han sucedido una tras otra las reformas y modificaciones al Código Procesal Penal, en un afán compulsivo por cercenar los derechos y principios originales de la arquitectura liberal y garantista del sistema y priorizando en definitiva, los nuevos modelos de –supuesta- eficacia persecutoria, que actúan sobre la base de la prevención a través de la privación de libertad de grupos riesgosos, la ampliación de facultades policiacas y persecutoras frente a un poder de decisión del juez cada vez más acotado, la reducción del ámbito de acción de la defensa, la proliferación de juicios abreviados y la creencia ciega en la cárcel, para adultos o adolescentes, como remedio a la inseguridad.
Todo esto habla de una involución del sistema penal reformado tal como lo ha señalado el penalista Guzmán Dalbora, porque claramente una reforma legal imbuida de los más sólidos principios del proceso penal liberal, que incorporaba los derechos consagrados en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y que inauguraba un proceso moderno, equilibrado y sustentable constitucionalmente no se aviene con lo que hoy tenemos y que obedece a estas políticas reactivas a la inseguridad social que lo pretenden solucionar todo mediante la protección penal integral aún a costa de su ineficacia real y de las incongruencias incluso constitucionales.
Hace poco se ha anunciado una nueva reforma en el ámbito penal que busca endurecer la mano respecto a la delincuencia, una más y que por cierto transita por el mismo camino antes referido. Ante el callejón sin salida en que nos coloca la política criminal actual, aquí y en gran parte del mundo y que ha llevado a muchos a plantear ¿Quo vadis proceso penal?, me permito plantear dos cosas: una en relación a lo inevitable, es decir que frente a la inminencia de una nueva reforma esta vez el legislador no solo tenga en consideración las encuestas sobre subjetividades, es decir sobre miedo el delito, miedo a ser víctima, percepción de inseguridad, que provocan distorsiones y son de difícil acreditación, sino que se incorporen estudios criminológicos, penales y de política criminal que midan científicamente los efectos de las modificaciones y su impacto en el sistema y en la sociedad. Por otro lado y para las futuras modificaciones, que de seguro ocurrirán, creo racionalmente necesaria la propuesta de Ferrajoli en Italia que él denomina “Reserva de Código”, es decir que todas las materias penales se encuentren en el código penal y procesal penal y que por lo tanto cualquier reforma en materia penal se deba hacer a estos códigos pero con quórums especiales que refuercen el impedimento a la intervenciones permanentes del legislador.
En tiempos donde parece inevitable el quiebre del razonable proceso penal liberal en el mundo, aún cuando en Chile a diferencia de otros países el proceso penal reformado solo lleva diez años, lo que torna la situación aún más trágica, es necesario más que nunca agotar todos los esfuerzos por evitar que esto ocurra y la única forma es volviendo la mirada hacia los principios.
SE PRESUME CULPABLE
El caso del hombre presentado públicamente en los medios de comunicación como el violador de Ñuñoa, imputado de varios delitos de violación y abuso sexual, formalizado y sometido a prisión preventiva y que luego de un peritaje científico quedó descartado como hechor de los actos de violación en contra de unas mujeres de su barrio para luego ser sobreseído por el Juez de Garantía, ha suscitado una serie de desconfianzas respecto del sistema procesal penal y un amplio debate en los medios de comunicación.
La verdad, es que lamentablemente este no es un caso aislado, existen varias situaciones registradas y conocidas donde personas que han sido formalizadas y sometidas a prisión preventiva, posteriormente, luego de un largo periodo encerrados, se descubre por parte del órgano persecutor estatal que el sujeto es inocente y por lo tanto estuvo todo ese lapso preso en la cárcel injustamente. Esto, sin duda, no puede ocurrir en un estado de derecho democrático y respetuoso de las garantías constitucionales.
Para ser objetivos, en toda decisión y actuar humanos hay un margen de error previsible y estimable pero justamente dada esta condición de orden naturalista, es que el ordenamiento jurídico está provisto de principios, presunciones y garantías que se dirigen a acotar la arbitrariedad humana, limitar el ámbito de la fuerza estatal sobre los ciudadanos y a corregir inmediatamente cualquier restricción de los derechos constitucionales por la vía penal, que al fin del caso son derechos humanos que se ven afectados por la actuación defectuosa de algún órgano estatal. Uno de esos principios es la presunción de inocencia, esa garantía primera del ciudadano sometido a un proceso penal y últimamente caída en desgracia, ya que por un lado ha sido banalizada por los medios de comunicación que exponen profusamente por las pantallas y los periódicos a personas simplemente sindicadas como autoras de un delito y por otro lado que se ha visto disminuida en un proceso penal que opera sobre la lógica de una eficacia persecutoria en detrimento de un respeto irrestricto de los derechos fundamentales, en definitiva del debido proceso.
El insigne jurista italiano Luigi Ferrajoli señala que la presunción de inocencia es un principio fundamental de civilidad que es el fruto de la opción garantista a favor de la tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio de la impunidad de algún culpable; y eso justamente era lo que prometió corregir la Reforma Procesal Penal el año 2000, respecto del sistema oscurantista inquisitivo que nos regía previamente. Qué pasó en el camino para que en un sistema reformado se sigan cometiendo errores como éste, donde un inocente puede sufrir el desprecio social, el abandono familiar, el despido laboral y la cárcel por un error?
A mi modo de ver y siendo conciso, dos cuestiones tienen que ver en esto: por un lado la lógica persecutoria eficientista del “fin justifica los medios”, que siente como un obstáculo los controles judiciales a la investigación y que se traduce en la prisión preventiva masiva en algunos delitos, lo que nos ha llevado a tener una tasa de 311 presos por cada 100 mil habitantes (ahora sí, la más alta de Latinoamérica), y por otro lado la desprolijidad en las diligencias investigativas de reconocimiento de imputados, donde no hay reglas previas claras, sujetas a estándares y controles y respetuosas del perseguido, máxime en una materia donde el reconocimiento visual errado tiene una tasa probada de 52% de error . A lo anterior podríamos añadir el pánico moral de la sociedad en las causas por delitos sexuales y el paradigma de la sospecha que impera en el actuar policial.
En un estado que pretende profundizar la democracia la eficiencia pasa también por el respeto de las garantías de sus ciudadanos y lejos de esta meta están los procedimientos policiales e investigativos que no aseguran la libertad de las personas y la consecución de la verdad conforme a reglas en consonancia con los principios básicos de un proceso penal garantista, ya que la libertad es presupuesto de la seguridad como señalaba Montesquieu, porque la seguridad nunca se ve tan atacada como en las acusaciones públicas o privadas arbitrarias. Es decir se debe poner énfasis en esa seguridad que ofrece el estado de derecho y que se traduce en la confianza de los ciudadanos en la justicia y en esa especial defensa que se ofrece frente al arbitrio punitivo. Esa confianza hoy se ha visto resentida.
La verdad, es que lamentablemente este no es un caso aislado, existen varias situaciones registradas y conocidas donde personas que han sido formalizadas y sometidas a prisión preventiva, posteriormente, luego de un largo periodo encerrados, se descubre por parte del órgano persecutor estatal que el sujeto es inocente y por lo tanto estuvo todo ese lapso preso en la cárcel injustamente. Esto, sin duda, no puede ocurrir en un estado de derecho democrático y respetuoso de las garantías constitucionales.
Para ser objetivos, en toda decisión y actuar humanos hay un margen de error previsible y estimable pero justamente dada esta condición de orden naturalista, es que el ordenamiento jurídico está provisto de principios, presunciones y garantías que se dirigen a acotar la arbitrariedad humana, limitar el ámbito de la fuerza estatal sobre los ciudadanos y a corregir inmediatamente cualquier restricción de los derechos constitucionales por la vía penal, que al fin del caso son derechos humanos que se ven afectados por la actuación defectuosa de algún órgano estatal. Uno de esos principios es la presunción de inocencia, esa garantía primera del ciudadano sometido a un proceso penal y últimamente caída en desgracia, ya que por un lado ha sido banalizada por los medios de comunicación que exponen profusamente por las pantallas y los periódicos a personas simplemente sindicadas como autoras de un delito y por otro lado que se ha visto disminuida en un proceso penal que opera sobre la lógica de una eficacia persecutoria en detrimento de un respeto irrestricto de los derechos fundamentales, en definitiva del debido proceso.
El insigne jurista italiano Luigi Ferrajoli señala que la presunción de inocencia es un principio fundamental de civilidad que es el fruto de la opción garantista a favor de la tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio de la impunidad de algún culpable; y eso justamente era lo que prometió corregir la Reforma Procesal Penal el año 2000, respecto del sistema oscurantista inquisitivo que nos regía previamente. Qué pasó en el camino para que en un sistema reformado se sigan cometiendo errores como éste, donde un inocente puede sufrir el desprecio social, el abandono familiar, el despido laboral y la cárcel por un error?
A mi modo de ver y siendo conciso, dos cuestiones tienen que ver en esto: por un lado la lógica persecutoria eficientista del “fin justifica los medios”, que siente como un obstáculo los controles judiciales a la investigación y que se traduce en la prisión preventiva masiva en algunos delitos, lo que nos ha llevado a tener una tasa de 311 presos por cada 100 mil habitantes (ahora sí, la más alta de Latinoamérica), y por otro lado la desprolijidad en las diligencias investigativas de reconocimiento de imputados, donde no hay reglas previas claras, sujetas a estándares y controles y respetuosas del perseguido, máxime en una materia donde el reconocimiento visual errado tiene una tasa probada de 52% de error . A lo anterior podríamos añadir el pánico moral de la sociedad en las causas por delitos sexuales y el paradigma de la sospecha que impera en el actuar policial.
En un estado que pretende profundizar la democracia la eficiencia pasa también por el respeto de las garantías de sus ciudadanos y lejos de esta meta están los procedimientos policiales e investigativos que no aseguran la libertad de las personas y la consecución de la verdad conforme a reglas en consonancia con los principios básicos de un proceso penal garantista, ya que la libertad es presupuesto de la seguridad como señalaba Montesquieu, porque la seguridad nunca se ve tan atacada como en las acusaciones públicas o privadas arbitrarias. Es decir se debe poner énfasis en esa seguridad que ofrece el estado de derecho y que se traduce en la confianza de los ciudadanos en la justicia y en esa especial defensa que se ofrece frente al arbitrio punitivo. Esa confianza hoy se ha visto resentida.
LOS RIESGOS DE UNA POLITICA CRIMINAL CENTRADA EN LA PREVENCION
El reciente anuncio del Fiscal Nacional de un Registro Nacional de Detenidos, el ya existente registro de huella genética de condenados, los controles de identidad aleatorios, la utilización de cámaras de vigilancia urbana, entre otras técnicas, hablan de una intensificación de la prevención como instrumento de control de la criminalidad. En el último tiempo la política criminal chilena, siguiendo una tendencia mundial, se ha venido centrando (racional o intuitivamente), sobre el paradigma de la prevención, no entendida como se la conocía tradicionalmente en el mundo académico penal, en tanto disuasión del delincuente o bien su reinserción, sino como la evitabilidad del riesgo, es decir de la consecuencia posible del acto peligroso, como la pretensión de prevenir la mayor cantidad de situaciones riesgosas que pongan en peligro la seguridad y por lo tanto afecten a los individuos y su libertad y desarrollo en sociedades capitalistas. En este sentido, se traslada el centro de la cuestión y el eje de atención desde el autor (el que comete el delito), a la víctima (potencial) y se articulan las formas de precaver la existencia de peligros que recaigan sobre ésta (en base a estudios probabilísticos), que en definitiva puedan poner en riesgo la seguridad del “buen ciudadano”. En definitiva intensificar la seguridad por la vía de la prevención.
El problema de esta política es que apuesta a un doble imposible y por lo tanto la torna, en lo práctico (que es donde se verifica una política pública), en una técnica poco eficiente, ya que por un lado pretende prever la mayoría de los riesgos que son infinitos en sociedades que son esencialmente riesgosas o donde las nuevas fuentes de peligro han proliferado exponencialmente y por otro porque intenta controlar dichos peligros o evitar que ellos sucedan.
Hace pocos días, como hemos señalado, el Ministerio Público anunció que quiere implementar un registro nacional de detenidos, registro que incluirá a todas las personas que son objeto de detención con sus datos y fotografía. Esta es una típica medida preventiva del tenor de lo señalado, es decir se aplica el trinomio riesgo- prevención- seguridad. En este caso el riesgo es el detenido, la prevención es el registro y la seguridad es la evitabilidad de un nuevo delito, la eficacia de la persecución policial y la intensificación del control social (fin último de esta tecnología). Se supone que mediante este registro se van a evitar errores en la identificación de los imputados y se va a favorecer la labor de los fiscales respecto de las víctimas y su reconocimiento, lo que redundaría en una mejor actividad de persecución y en definitiva bajarían los índices delictuales (fin pretendido me imagino).
Esta forma de enfrentar la criminalidad tiene varios problemas; el primero es que parte de una premisa falaz: que es posible prever y controlar los riesgos en la sociedad actual, lo que redunda en que como política criminal sea ineficiente y paradójicamente provoque mayor riesgo, toda vez que se torna en una mera promesa de seguridad que no puede ser materializada, es decir es meramente simbólica (basta ver el comportamiento de las cifras de delito y de la percepción de inseguridad con otras medidas similares). Segundo necesariamente se enfoca en una categoría de delitos: los delitos urbanos, más leves, que son aquellos que es posible prever por la vía de registrar a los sujetos detenidos (en su mayoría hombres jóvenes de estrato socioeconómico bajo que son detenidos por actos de menor lesividad), dejando una sensación de inseguridad y de falta de competencia policial en los delitos más graves como violaciones o robos violentos cuya ocurrencia es difícil de prever y controlar por esta vía. Tercero y lo más grave, es que es claramente contraria a la estructura legal vigente desde que rompe con la presunción de inocencia, erosiona la garantía constitucional de la privacidad y estigmatiza a sujetos no condenados quebrantando la igualdad ante la ley. En realidad, la mayoría de las técnicas de prevención en materia criminal demuestran visos de ilegalidad, como ocurre con la fórmula policíaca de los controles de identidad masivos aleatorios o los registros de buses en busca de droga, que atentan contra la libertad ambulatoria y funcionan sobre la anacrónica táctica policial de la sospecha.
En fin, en tiempos de prevención situacional del delito más que de prevención social de la criminalidad, nos vamos a encontrar a menudo con políticas públicas de difícil sustento legal, escasa eficiencia, pero innegable impacto mediático-simbólico lo que las hace atractivas comunicacionalmente a pesar que ellas mismas puedan, al tornarse en expectativas insatisfechas, convertirse al final en un nuevo riesgo, funcional a una sociedad del temor.
El problema de esta política es que apuesta a un doble imposible y por lo tanto la torna, en lo práctico (que es donde se verifica una política pública), en una técnica poco eficiente, ya que por un lado pretende prever la mayoría de los riesgos que son infinitos en sociedades que son esencialmente riesgosas o donde las nuevas fuentes de peligro han proliferado exponencialmente y por otro porque intenta controlar dichos peligros o evitar que ellos sucedan.
Hace pocos días, como hemos señalado, el Ministerio Público anunció que quiere implementar un registro nacional de detenidos, registro que incluirá a todas las personas que son objeto de detención con sus datos y fotografía. Esta es una típica medida preventiva del tenor de lo señalado, es decir se aplica el trinomio riesgo- prevención- seguridad. En este caso el riesgo es el detenido, la prevención es el registro y la seguridad es la evitabilidad de un nuevo delito, la eficacia de la persecución policial y la intensificación del control social (fin último de esta tecnología). Se supone que mediante este registro se van a evitar errores en la identificación de los imputados y se va a favorecer la labor de los fiscales respecto de las víctimas y su reconocimiento, lo que redundaría en una mejor actividad de persecución y en definitiva bajarían los índices delictuales (fin pretendido me imagino).
Esta forma de enfrentar la criminalidad tiene varios problemas; el primero es que parte de una premisa falaz: que es posible prever y controlar los riesgos en la sociedad actual, lo que redunda en que como política criminal sea ineficiente y paradójicamente provoque mayor riesgo, toda vez que se torna en una mera promesa de seguridad que no puede ser materializada, es decir es meramente simbólica (basta ver el comportamiento de las cifras de delito y de la percepción de inseguridad con otras medidas similares). Segundo necesariamente se enfoca en una categoría de delitos: los delitos urbanos, más leves, que son aquellos que es posible prever por la vía de registrar a los sujetos detenidos (en su mayoría hombres jóvenes de estrato socioeconómico bajo que son detenidos por actos de menor lesividad), dejando una sensación de inseguridad y de falta de competencia policial en los delitos más graves como violaciones o robos violentos cuya ocurrencia es difícil de prever y controlar por esta vía. Tercero y lo más grave, es que es claramente contraria a la estructura legal vigente desde que rompe con la presunción de inocencia, erosiona la garantía constitucional de la privacidad y estigmatiza a sujetos no condenados quebrantando la igualdad ante la ley. En realidad, la mayoría de las técnicas de prevención en materia criminal demuestran visos de ilegalidad, como ocurre con la fórmula policíaca de los controles de identidad masivos aleatorios o los registros de buses en busca de droga, que atentan contra la libertad ambulatoria y funcionan sobre la anacrónica táctica policial de la sospecha.
En fin, en tiempos de prevención situacional del delito más que de prevención social de la criminalidad, nos vamos a encontrar a menudo con políticas públicas de difícil sustento legal, escasa eficiencia, pero innegable impacto mediático-simbólico lo que las hace atractivas comunicacionalmente a pesar que ellas mismas puedan, al tornarse en expectativas insatisfechas, convertirse al final en un nuevo riesgo, funcional a una sociedad del temor.
SAQUEOS Y CAOS SOCIAL
La catástrofe telúrica, sin precedentes, sufrida en los últimos días en nuestro país ha desnudado las inmensas falencias que aún tenemos en materia de coordinación estatal frente a desastres, en cuanto a comunicaciones, en la construcción de edificios y obras públicas entre muchas otras cosas, pero también ha dejado en evidencia una cuestión que desde hace tiempo ciertas voces aisladas y disonantes vienen advirtiendo, la profunda fractura social que vive nuestro país a pesar del discurso dominante sobre la prosperidad, la cohesión social y las virtudes del modelo político- económico imperante.
Los saqueos a mansalva de tiendas comerciales, el pillaje de casas y propiedades, los incendios intencionales y la turba incontrolable han llenado de evidente pánico a la gente que habita los lugares siniestrados, aumentando la desolación, ya que luego del desastre natural un terremoto social los asoló.
Para quienes somos abogados y hacemos clases de derecho los acontecimientos recién vividos en el sur, serán materia de un exhaustivo análisis y desde ya nos mueven a reflexión: cómo de pronto a pocas horas de producida la tragedia natural y cuando millares de personas estaban sufriendo el dolor de la pérdida humana y material, el imperio del derecho desparecía y la barbarie en estado puro se tomaba las calles e imponía su propio (des)orden a punta de palos y amenazas, de violencia y vandalismo. Cómo la fuerza civilizatoria que se ha venido desarrollando en nuestro país y que supuestamente lo sitúa en la cúspide de los países latinoamericanos, se esfumaba entre medio del humo de las maderas carbonizadas por los grupos descontrolados. Finalmente hubo que llamar a las Fuerzas Armadas para que con su presencia coactiva disuadieran de cometer acciones delictuales a las personas que se supone deberían actuar con solidaridad y coordinación en un momento de aflicción colectiva. Cómo se llegó a esto?
En estos días he escuchado de todo frente a esta situación que golpeó al país todavía noqueado por la calamidad del sismo, gente educada y civilizada que exigía muerte paras los vándalos, otros que pedían acciones disuasivas determinantes, es decir al menos un muerto para que no les queden ganas de salir a saquear, otros que se llenara de balazos y bayonetas la zona, otros que apelaban a la intrínseca maldad del pueblo, a nuestra falta de cultura irremediable, algunos incluso en los diarios le echaban la culpa a la Concertación, etc. Puros argumentos represivos, positivistas, minimalistas, reduccionistas.
Cuando vi la turba incontrolada imponiendo el terror en la televisión, pensé inmediatamente en el viejo Durkheim y su teoría de la Anomia desarrollada en la convulsionada Francia de fines del siglo XIX y luego profundizada por Merton y Cohen. Frente a la ruptura del orden formal por un evento desastroso como ha sido este sismo inédito, irrumpen los grupos desplazados por la sociedad neoliberal y ante la imposibilidad de que los mecanismos tradicionales de castigo y control social funcionen (policía, fiscales, jueces, derecho penal), se produce el caos. Es decir frente a la ausencia de reglas emerge una energía desviada, larvada desde hace tiempo, que busca satisfacer sus expectativas frustradas, busca formas rebeldes de acceder al éxito económico y social negado por las formas convencionales de acceso al bienestar y arrasa con todo lo que tiene a su mano y claramente lo primero que sucumbe es la propiedad privada, ese valor social que tiene el carácter de bien jurídico pero que sin duda carece de toda la legitimidad o consenso que otros valores o bienes jurídicos gozan. Por eso no hemos visto hordas de sujetos violando mujeres ni asesinando niños, sino apropiándose de lo que ellos estiman les ha sido negado por un sistema egoísta, selectivo e impuesto.
Es lamentable todo lo que ha ocurrido, qué duda cabe y el dolor de los habitantes de las zonas asoladas merece toda nuestra solidaridad y por cierto las medidas tendientes a reponer el orden formal son acertadas y necesarias. El porqué ocurrió esto es un tema que pocos se han atrevido a enfrentar y que solo lo abordan usando las manidas argumentaciones que sindican al otro como un ser bárbaro y oportunista, un aprovechador que requiere represión y castigo. Esa mirada vuelve a cometer el mismo error original, cerrar los ojos frente a una cuestión social que está ahí latente siempre a punto de eclosionar en cada día del combatiente, para el once de septiembre, en alguna protesta callejera, etc., cierra los ojos frente a los defectos estructurales del sistema, a la inequidades y a las desigualdades de los que se quedaron marginados, afuera de nuestro país.
Este sismo 8.8, fue un terremoto que sacudió la enorme fractura social que afecta a Chile y será sin duda motivo de análisis cuando las urgencias sean superadas.
Los saqueos a mansalva de tiendas comerciales, el pillaje de casas y propiedades, los incendios intencionales y la turba incontrolable han llenado de evidente pánico a la gente que habita los lugares siniestrados, aumentando la desolación, ya que luego del desastre natural un terremoto social los asoló.
Para quienes somos abogados y hacemos clases de derecho los acontecimientos recién vividos en el sur, serán materia de un exhaustivo análisis y desde ya nos mueven a reflexión: cómo de pronto a pocas horas de producida la tragedia natural y cuando millares de personas estaban sufriendo el dolor de la pérdida humana y material, el imperio del derecho desparecía y la barbarie en estado puro se tomaba las calles e imponía su propio (des)orden a punta de palos y amenazas, de violencia y vandalismo. Cómo la fuerza civilizatoria que se ha venido desarrollando en nuestro país y que supuestamente lo sitúa en la cúspide de los países latinoamericanos, se esfumaba entre medio del humo de las maderas carbonizadas por los grupos descontrolados. Finalmente hubo que llamar a las Fuerzas Armadas para que con su presencia coactiva disuadieran de cometer acciones delictuales a las personas que se supone deberían actuar con solidaridad y coordinación en un momento de aflicción colectiva. Cómo se llegó a esto?
En estos días he escuchado de todo frente a esta situación que golpeó al país todavía noqueado por la calamidad del sismo, gente educada y civilizada que exigía muerte paras los vándalos, otros que pedían acciones disuasivas determinantes, es decir al menos un muerto para que no les queden ganas de salir a saquear, otros que se llenara de balazos y bayonetas la zona, otros que apelaban a la intrínseca maldad del pueblo, a nuestra falta de cultura irremediable, algunos incluso en los diarios le echaban la culpa a la Concertación, etc. Puros argumentos represivos, positivistas, minimalistas, reduccionistas.
Cuando vi la turba incontrolada imponiendo el terror en la televisión, pensé inmediatamente en el viejo Durkheim y su teoría de la Anomia desarrollada en la convulsionada Francia de fines del siglo XIX y luego profundizada por Merton y Cohen. Frente a la ruptura del orden formal por un evento desastroso como ha sido este sismo inédito, irrumpen los grupos desplazados por la sociedad neoliberal y ante la imposibilidad de que los mecanismos tradicionales de castigo y control social funcionen (policía, fiscales, jueces, derecho penal), se produce el caos. Es decir frente a la ausencia de reglas emerge una energía desviada, larvada desde hace tiempo, que busca satisfacer sus expectativas frustradas, busca formas rebeldes de acceder al éxito económico y social negado por las formas convencionales de acceso al bienestar y arrasa con todo lo que tiene a su mano y claramente lo primero que sucumbe es la propiedad privada, ese valor social que tiene el carácter de bien jurídico pero que sin duda carece de toda la legitimidad o consenso que otros valores o bienes jurídicos gozan. Por eso no hemos visto hordas de sujetos violando mujeres ni asesinando niños, sino apropiándose de lo que ellos estiman les ha sido negado por un sistema egoísta, selectivo e impuesto.
Es lamentable todo lo que ha ocurrido, qué duda cabe y el dolor de los habitantes de las zonas asoladas merece toda nuestra solidaridad y por cierto las medidas tendientes a reponer el orden formal son acertadas y necesarias. El porqué ocurrió esto es un tema que pocos se han atrevido a enfrentar y que solo lo abordan usando las manidas argumentaciones que sindican al otro como un ser bárbaro y oportunista, un aprovechador que requiere represión y castigo. Esa mirada vuelve a cometer el mismo error original, cerrar los ojos frente a una cuestión social que está ahí latente siempre a punto de eclosionar en cada día del combatiente, para el once de septiembre, en alguna protesta callejera, etc., cierra los ojos frente a los defectos estructurales del sistema, a la inequidades y a las desigualdades de los que se quedaron marginados, afuera de nuestro país.
Este sismo 8.8, fue un terremoto que sacudió la enorme fractura social que afecta a Chile y será sin duda motivo de análisis cuando las urgencias sean superadas.
DERECHO A MANIFESTARSE Y VIOLENCIA
Es parte de la robustez de una democracia la vigencia y práctica del derecho a reunirse y manifestarse de las personas, el derecho a expresar las opiniones independientes de cuales sean, el derecho a salir a la calle y tener la posibilidad de reclamar, denunciar, celebrar; en fin de expresar públicamente los puntos de vista diversos y plurales que deben convivir en un país.
En ese sentido, las autoridades políticas, judiciales y policiales deben tener presente siempre que este derecho es parte inalienable del ser ciudadano y que su consagración constitucional debe ser respetada como lo que es, una garantía para las personas otorgada por el Estado y que por lo tanto debe ser protegida, además de que en su ejercicio práctico se debe evitar un condicionamiento extremo de manera que la hagan inviable o su ejercicio demasiado engorroso.
Es saludable que un país como el nuestro, a menudo demasiado parco, se exprese y es deseable que las autoridades en general no teman la manifestación pacífica y pública de los ciudadanos.
En este sentido, a raíz de lo ocurrido esta semana en nuestro país con los execrables hechos de violencia y desmanes callejeros que se vivieron y que causaron incluso muertes, es necesario separar aguas. Nada tiene que ver la violencia contra las personas y la propiedad ejercida por sujetos ocultos bajo capuchas o en la oscuridad de la noche con la celebración pública de fechas de trascendencia internacional como es la del once de septiembre que sin duda es un referente en todo el mundo democrático y un día de reflexión activa sobre los derechos humanos y el valor de la República.
Quien confunda las cosas comete un grave error que sólo justifica el daño y la violencia, que como estado democrático de derecho no podemos tolerar.
La ira brutal de quienes disparaban en las poblaciones de Santiago a mansalva tiene su origen en otra parte, tiene que ver con inextricables pulsiones sociales y merece otro tipo de análisis que dista mucho de la necesidad de un pueblo de expresar sus puntos de vista.
Nadie tiene derecho a romper la casa de otro ni a matar a otro por muy justificadas que sean para el sujeto sus propias motivaciones sino existe una justificación legal declarada por un juez. De lo contrario todos quienes creemos en el derecho no tendríamos nada más que hacer.
Por el contrario, cautelar el derecho-garantía a manifestar responsablemente nuestras ideas, cualquiera que ellas sean, e inculcarlo a las nuevas generaciones es un deber republicano, que por lo menos sentimos profundamente quienes alguna vez por muy jóvenes que hayamos sido no pudimos ejercer en este país sin temer por nuestras vidas o por nuestra integridad física.
En ese sentido, las autoridades políticas, judiciales y policiales deben tener presente siempre que este derecho es parte inalienable del ser ciudadano y que su consagración constitucional debe ser respetada como lo que es, una garantía para las personas otorgada por el Estado y que por lo tanto debe ser protegida, además de que en su ejercicio práctico se debe evitar un condicionamiento extremo de manera que la hagan inviable o su ejercicio demasiado engorroso.
Es saludable que un país como el nuestro, a menudo demasiado parco, se exprese y es deseable que las autoridades en general no teman la manifestación pacífica y pública de los ciudadanos.
En este sentido, a raíz de lo ocurrido esta semana en nuestro país con los execrables hechos de violencia y desmanes callejeros que se vivieron y que causaron incluso muertes, es necesario separar aguas. Nada tiene que ver la violencia contra las personas y la propiedad ejercida por sujetos ocultos bajo capuchas o en la oscuridad de la noche con la celebración pública de fechas de trascendencia internacional como es la del once de septiembre que sin duda es un referente en todo el mundo democrático y un día de reflexión activa sobre los derechos humanos y el valor de la República.
Quien confunda las cosas comete un grave error que sólo justifica el daño y la violencia, que como estado democrático de derecho no podemos tolerar.
La ira brutal de quienes disparaban en las poblaciones de Santiago a mansalva tiene su origen en otra parte, tiene que ver con inextricables pulsiones sociales y merece otro tipo de análisis que dista mucho de la necesidad de un pueblo de expresar sus puntos de vista.
Nadie tiene derecho a romper la casa de otro ni a matar a otro por muy justificadas que sean para el sujeto sus propias motivaciones sino existe una justificación legal declarada por un juez. De lo contrario todos quienes creemos en el derecho no tendríamos nada más que hacer.
Por el contrario, cautelar el derecho-garantía a manifestar responsablemente nuestras ideas, cualquiera que ellas sean, e inculcarlo a las nuevas generaciones es un deber republicano, que por lo menos sentimos profundamente quienes alguna vez por muy jóvenes que hayamos sido no pudimos ejercer en este país sin temer por nuestras vidas o por nuestra integridad física.
PROPUESTAS PARA UN DEBATE PÚBLICO SOBRE EL DELITO SEGUNDA PARTE
Siguiendo con los apuntes que propongo en el marco de un debate técnico y desideologizado sobre seguridad y delito, estimo que resulta del todo relevante descriminalizar ciertos mercados ilegales que hoy satisfacen demandas ciertas de productos que definitivamente no van a dejar de ser consumidos y donde se ocupan sujetos que no pueden formar parte del mercado formal de trabajo, ya que se encuentran desplazados por diversos motivos (antecedentes penales, falta de educación formal, inmigrantes, etc.), lo que se denomina la zona gris, es decir aquella área del mapa del delito que se ubica entre la zona del delito duro y clásico y la legalidad. Así, estimo que se debe redefinir la asignación de peligrosidad respecto de quienes se desempeñan en estos mercados ilegales (prostitución asociada, pequeño tráfico de drogas, venta de CD piratas, etc.), dado que mientras la demanda social insustituible se mantenga y estos mercados permanezcan, estas áreas se mueven dentro de lo que define el profesor Pavarini, como un “estado salvaje precontractual”, cuyas lógicas intrasistémicas si son riesgosas y por lo tanto si se quiere gobernar eficazmente el delito es menester reconducir estas actividades dentro de un control social democrático que cuente con un respaldo ciudadano construido en torno a la idea aglutinadora de un gobierno local del bien público de la seguridad más que sobre un consenso en torno al miedo al delito como ocurre hoy.
Relacionado con este último punto y teniendo siempre presente la tesis de un gobierno de la seguridad que sea probadamente más eficiente que lo que se tiene hoy día, es interesante tener presente que el 60% de los delitos investigados por el Ministerio Público no son resueltos (según estudios de Paz Ciudadana) y que en este sentido si bien el porcentaje está dentro de los parámetros internacionales, si sumamos esto a la cifra negra (esto es el número de delitos que ocurren pero no son denunciados), estamos cercanos a un cifra que supera el 80% de delitos que quedan impunes. Esto obviamente configura un dato serio que incide en la inseguridad pública y en la legitimidad de las agencias gubernamentales en esta área (a pesar que no es un dato tan masivamente conocido y que repercuta en la sociedad con la fuerza que tiene por ejemplo la amplificación de la inseguridad por los medios de comunicación), pero que tiene dos consecuencias notables; por un lado la proyección de ineficacia en la investigación y sanción de delitos de menor lesividad que por cierto son los de mayor presencia en la población y que alimentan los niveles de ansiedad social, caldo de cultivo de todas las propagandas, mitos y recreaciones sobre “la derrota de la lucha contra la delincuencia”; y por otro lado delimita un segmento artificial de la población (generalmente sujetos ya condenados o derechamente marginados socialmente, que se encuentran identificados mediante técnicas policíacas), que son imputados en su gran mayoría de los delitos que ingresan al sistema penal y a quienes se aplican instrumentos de control penal- formal (medidas cautelares, salidas alternativas, beneficios) y cuyas causas terminan en un importante número, en la aplicación de condenas privativas de libertad. De ahí, la relevancia de aumentar los niveles de profesionalización de la investigación a través de reformas legales que aumenten el control de las actuaciones de los agentes de persecución penal, que propendan a un mejoramiento del proceso penal que reduzca los niveles de ineficiencia, así como los márgenes de error intolerables (léase sujetos presos o en prisión preventiva por falsos o erróneos reconocimientos, juicios por tráfico de drogas sin los mínimos controles penales al ius puniendi, etc.).
Termino planteando la urgente reforma del sistema administrativo- institucional y legal de soporte a la justicia penal adolescente. Hubo una célebre frase en los años 70’ en Estados Unidos que dio pie al comienzo del derrumbe del sistema de tratamiento y resocialización de los condenados y de los planes de rehabilitación: “Nothing Works”. Hoy no estamos lejos de aquello. La ley de Responsabilidad Penal Adolescente no entiende (debido a las modificaciones tempranas introducidas), la resocialización y el fin socioeducativo como sinónimo de despenalización o de limitación de las sanciones penales corrientes (única legitimación de la finalidad referida para diferenciar el sistema penal adolescente con el de adultos), ya que se tiende a la limitación de la libertad sobre la ficción o el acto de fe de la resocialización juvenil y mediante el uso de la institución legal del quebrantamiento se propende en definitiva, en su gran mayoría, a la aplicación de penas privativas de libertad con planes de intervención de escasas posibilidades reales de obtener resultados positivos. Es decir nula probabilidad de que el sujeto adolescente se reintegre, de acuerdo a su desarrollo biopsicológico, a su entorno social.
Las propuestas técnicas e informadas sobre el delito requieren ser incorporadas al debate público sobre la seguridad, de modo tal que no se traduzcan en políticas criminales sin sustento científico ni posibilidades concretas de algún éxito y tan solo sean un discurso más del lenguaje simbólico y propagandístico que intenta aparecer como eficaz sin serlo.
Relacionado con este último punto y teniendo siempre presente la tesis de un gobierno de la seguridad que sea probadamente más eficiente que lo que se tiene hoy día, es interesante tener presente que el 60% de los delitos investigados por el Ministerio Público no son resueltos (según estudios de Paz Ciudadana) y que en este sentido si bien el porcentaje está dentro de los parámetros internacionales, si sumamos esto a la cifra negra (esto es el número de delitos que ocurren pero no son denunciados), estamos cercanos a un cifra que supera el 80% de delitos que quedan impunes. Esto obviamente configura un dato serio que incide en la inseguridad pública y en la legitimidad de las agencias gubernamentales en esta área (a pesar que no es un dato tan masivamente conocido y que repercuta en la sociedad con la fuerza que tiene por ejemplo la amplificación de la inseguridad por los medios de comunicación), pero que tiene dos consecuencias notables; por un lado la proyección de ineficacia en la investigación y sanción de delitos de menor lesividad que por cierto son los de mayor presencia en la población y que alimentan los niveles de ansiedad social, caldo de cultivo de todas las propagandas, mitos y recreaciones sobre “la derrota de la lucha contra la delincuencia”; y por otro lado delimita un segmento artificial de la población (generalmente sujetos ya condenados o derechamente marginados socialmente, que se encuentran identificados mediante técnicas policíacas), que son imputados en su gran mayoría de los delitos que ingresan al sistema penal y a quienes se aplican instrumentos de control penal- formal (medidas cautelares, salidas alternativas, beneficios) y cuyas causas terminan en un importante número, en la aplicación de condenas privativas de libertad. De ahí, la relevancia de aumentar los niveles de profesionalización de la investigación a través de reformas legales que aumenten el control de las actuaciones de los agentes de persecución penal, que propendan a un mejoramiento del proceso penal que reduzca los niveles de ineficiencia, así como los márgenes de error intolerables (léase sujetos presos o en prisión preventiva por falsos o erróneos reconocimientos, juicios por tráfico de drogas sin los mínimos controles penales al ius puniendi, etc.).
Termino planteando la urgente reforma del sistema administrativo- institucional y legal de soporte a la justicia penal adolescente. Hubo una célebre frase en los años 70’ en Estados Unidos que dio pie al comienzo del derrumbe del sistema de tratamiento y resocialización de los condenados y de los planes de rehabilitación: “Nothing Works”. Hoy no estamos lejos de aquello. La ley de Responsabilidad Penal Adolescente no entiende (debido a las modificaciones tempranas introducidas), la resocialización y el fin socioeducativo como sinónimo de despenalización o de limitación de las sanciones penales corrientes (única legitimación de la finalidad referida para diferenciar el sistema penal adolescente con el de adultos), ya que se tiende a la limitación de la libertad sobre la ficción o el acto de fe de la resocialización juvenil y mediante el uso de la institución legal del quebrantamiento se propende en definitiva, en su gran mayoría, a la aplicación de penas privativas de libertad con planes de intervención de escasas posibilidades reales de obtener resultados positivos. Es decir nula probabilidad de que el sujeto adolescente se reintegre, de acuerdo a su desarrollo biopsicológico, a su entorno social.
Las propuestas técnicas e informadas sobre el delito requieren ser incorporadas al debate público sobre la seguridad, de modo tal que no se traduzcan en políticas criminales sin sustento científico ni posibilidades concretas de algún éxito y tan solo sean un discurso más del lenguaje simbólico y propagandístico que intenta aparecer como eficaz sin serlo.
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