Zaffaroni plantea que el derecho penal liberal se encuentra actualmente asediado por la eficacia preventiva y esto como consecuencia del embiste de la consigna antiliberal que postula que es necesario ceder garantías para aumentar la seguridad, lo que a su vez expresa la antinomia entre garantías y seguridad.
Esta pugna, de acuerdo a la tesis expuesta, vendría a ser una reformulación de la vieja reyerta entre el derecho penal liberal y el autoritarismo que emergió de manera brutal durante períodos extensos del siglo XX, y que si bien nadie hoy se atrevería a comparar en términos absolutos, si resulta útil a fin de demostrar que el derecho penal concebido como un conjunto de normas y principios destinados primeramente a limitar el ius puniendi y a garantizar los derechos fundamentales de los sujetos desviados así como a cautelar la paz social minimizando la inflicción del castigo del condenado en vez de maximizar la respuesta punitiva , siempre va a ser objeto de tensiones dado que en última instancia el sistema penal está estructurado para legitimar el poder político- económico y la moral social imperante .
De esta manera, en una sociedad como la nuestra, donde la existencia de numerosas nuevas fuentes, reales o imaginarias, de riegos más o menos directos para los ciudadanos ha provocado una institucionalización creciente de la inseguridad o la conformación de lo que se ha venido denominando una sociedad de “la inseguridad sentida” , tiene que crear correlativamente una forma en que el Estado enfrente dicho fenómeno que a esta altura ya tiene raíces profundas y la manera elegida es mediante la revalidación de la técnica decimonónica de poder soberano del Estado y de la estrategia contemporánea de la gubernamentalidad a través de la alianza entre el poder formal total y los controles diseminados en las diferentes subestructuras sociales que pretenden enfrentar el riesgo latente expresándose a través de la reformulación y reaparición del viejo concepto de la peligrosidad. Nuevamente sujetos peligrosos, como en los tiempos en que en el universo teórico del Derecho Penal y la Criminología campeaba el positivismo, constituyen un riesgo que debe ser detectado, enfrentado y anulado.
Zaffaroni nos señala que esta nueva pulsión antiliberal se produce como una cuestión casi pragmática invocando la eficacia preventiva. Es decir, amparado en una praxis indemostrable se conmina el Estado y a la sociedad a abocarse a la labor preventiva desde distintos discursos, uno preventivo general negativo dirigido al “público” y otro preventivo general positivo que se dirige a los juristas, lo cual a juicio del jurista argentino lleva a una doble falacia en el sentido de la inmoralidad de utilizar el ser humano como medio para disuadir la comisión de delitos y por otro lado la de que la propia “fidelidad” a la norma por el “hombre medio” se debe a su confianza precisamente en esa supuesta eficacia disuasiva del derecho penal lo que en definitiva es indemostrable e inexacto.
Pero quizás la mayor objeción que expone Zaffaroni al modelo preventivo es que la dicotomía entre las garantías y la seguridad que envuelve dicha racionalidad deviene en “un mayor arbitrio de las agencias estatales y menores espacios de libertad social” , además de estigmatizar aún más a los “otros”, a los excluidos del sistema social, propugnando en definitiva un derecho penal del enemigo donde el Estado se desentiende de la conflictividad social y sólo focaliza su preocupación en su propia credibilidad, es decir reforzando la tesis del Estado soberano como el agente máximo en la solución de los conflictos sociales echando mano al derecho penal respecto de los sospechosos y de los sujetos “asistémicos”.
Por su parte Donini nos plantea que el reproche al hecho ilícito se expresa en la pena como finalidad preventiva principalmente pero añadiendo que claramente no puede ser el objetivo primero de la política criminal la mera respuesta punitiva. En el sentido anterior, el autor plantea que el Estado debe actuar preventivamente pero mediante los instrumentos extrapenales con que cuenta y que sólo como última ratio se debe aplicar el derecho penal con sus penas preventivas. Asimismo el Estado que no es diligente en aplicar las políticas extrapenales en la prevención del ilícito penal no resulta inocente para reprochar luego la conducta al agente en materia de culpabilidad y en ese sentido solo legitima la pena y al derecho penal la actuación estatal previa al uso de la fuerza. En el sentido anterior resulta interesante la posición de Donini en cuanto a que el estudio del tipo penal no resulta idóneo para tener un acabado conocimiento de la cuestión penal sino que debe abocarse el estudioso del derecho penal a todas las respuestas diversas del Estado en la materia así como la relación de las estrategias sociales que emprende el Estado en relación con los delitos y su prevención.
Lo anterior refuerza las tesis dominantes hoy en día acerca de que la cuestión penal no se agota en el derecho penal, es decir en la pena y en la teoría del delito sino que es necesario estudiar las implicancias político criminales y criminológicas de los diferentes tipos penales así como el tratamiento preventivo de éstos. Es decir lo que se puede indicar como el sistema penal o el campo penal.
En este sentido la relación del ilícito con la pena y de ésta con el fin legitimador actual que la sustenta en un Estado social que sucede al estado liberal, resulta de primera importancia por cuanto la pena va a tener una imbricación notable en el progreso de la estructura social lo que evidencia las urgencias preventivas por cuanto se utiliza la herramienta de la prevención precisamente para evitar factores de riesgo que podrían lesionar bienes de carácter colectivo que resultan funcionales para el desarrollo social .
Es decir la emergencia de un derecho penal del riesgo orientado en definitiva a la eliminación de los factores de riesgo general que pudieran atentar contra la seguridad y en definitiva contra el dinamismo social y el progreso, se consolida.
Sin duda esto atenta contra los principios del derecho penal de ultima ratio, fragmentario y de acto provocando una reacción criminógena al expandir el derecho penal a zonas de riesgo que finalmente terminan siendo amenazas concretas a la paz social al producirse el etiquetamiento. Por eso Donini recalca que el derecho penal preventivo no es un factor de progreso como debería serlo ya que en vez de utilizar el instrumento punitivo excepcionalmente y al relativizar y flexibilizar la reacción penal se pretende orientar conductas a estándares aceptables de riesgo social lo que es meramente expansivo y de carácter desproporcionado.
Hassemer en una línea similar a las expuestas, nos plantea que una opinión pública amenazada por la violencia requiere cada vez más “ayuda” y “seguridad” del derecho penal y del derecho procesal penal . De esta manera se plantea por el autor la noción del “derecho penal eficiente”, es decir de un derecho penal enfocado más bien a la prevención y a la seguridad ciudadana que a los fines y enfoques tradicionales relacionados con la protección no solo de la sociedad sino también del sujeto que cometía el delito.
Se asimila de esta manera al derecho penal con cualquier otro tipo de política pública, sobrevalorando la eficiencia de éste y dejando de lado la tradicional desconfianza respecto de la idoneidad del derecho penal en la solución de los conflictos sociales a través de sus medios coactivos y esto se lleva a cabo mediante la laxitud y relajación de los principios limitadores y formativos del derecho penal tradicional, a saber el derecho penal sustentado en el acto, el principio de culpabilidad, la proporcionalidad del castigo penal, la fragmentariedad y la actividad de ultima ratio entre otros.
De esta manera sufrimos el rigor de un derecho penal entregado a los parámetros de eficiencia que requiere la modernidad tardía y que de acuerdo a los planteamientos de Hassemer se traducen en reducir al mínimo los presupuestos de la punibilidad mediante la amplia utilización de los delitos de peligro abstracto, facilitar los presupuestos de la imputación o agravar los medios de coacción.
Lo paradójico es que este derecho penal “eficiente” termina siendo todo lo contrario precisamente por la imposibilidad de cumplir estas nuevas funciones lo que redunda en un “déficit de ejecución” que es percibido negativamente por el público haciendo entrar al sistema penal en un círculo vicioso donde esta nueva insatisfacción conlleva el agravamiento de los mecanismos coercitivos y la utilización de efectos meramente simbólicos con el sentido de mantener políticamente el efecto ilusorio de celeridad y solución a los graves miedos y perturbaciones sociales.
Hassemer nos recuerda que esta tendencia del derecho penal produce una escasa ganancia y que los costos son altos ya que con el tiempo el derecho penal de esta naturaleza pierde su fuerza de convicción.
Que duda cabe que hoy día es este derecho penal preventivo, ajeno a las garantías tradicionales y enfocado en las necesidades sociales de seguridad que se han forjado en los últimos treinta años el que rige de manera clara y que es posible percibir desde distintos ámbitos del sistema de justicia penal. De esta manera se abandona el paradigma de la eficacia de los derechos fundamentales por la de una eficacia simbólica destinada a resguardar la cohesión sistémica de los procedimientos y sistemas sociales más que propender al orden y a la paz social.
Prueba de aquello, en nuestro derecho penal es la proliferación de tipos penales de peligro abstracto en todo orden de materias, la expansión de los criterios de aplicación del dolo eventual, la asimilación de las reglas de la imputación objetiva de manera laxa apoyada por la excesiva amplitud de la noción de autoría, entre otros elementos. Asimismo a nivel procesal las reglas de valoración de la prueba dan cuenta de una amplitud suficiente donde la apreciación mayormente libre o sustentada en una suerte de racionalidad o regla científica debatible resulta suficiente para lograr una convicción condenatoria sobre todo en delitos sexuales donde el criterio peligrosista está profundamente instalado desde la propia tipificación. En materia de Política Criminal resulta claro la adopción de las criminologías de la vida cotidiana y dentro de ella el uso de la prevención situacional provocando un control permanente y exhaustivo de las ciudades y barrios peligrosos o utilizando el fichaje de sujetos riesgosos lo que mediante su ubicación y monitoreo permitiría desalentar la comisión u ocurrencia de delitos.
No hay comentarios:
Publicar un comentario