SUMARIO: I. Introducción. II. Tipos penales del Proyecto de ley. III. Normas Especiales. IV. Un Proyecto de ley dentro del espíritu de un derecho penal de la seguridad imperante en Chile. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN:
Recientemente, el Ejecutivo ha estimado necesario enviar al Congreso Nacional un proyecto de ley que modifique la actual normativa en materia de Propiedad Intelectual y Derecho de Autor contenida en la ley 17.336, introduciendo una serie de enmiendas inspiradas, en lo estrictamente penal, en las doctrinas y tendencias del Derecho Penal de la Seguridad Ciudadana y de la expansión Penal que a mi juicio, campean sin contrapeso en nuestro país desde hace algunos años.
La actual ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual que data del año 1971 y que ha sufrido una serie de modificaciones legales, en términos generales regula los aspectos relativos a los derechos de autor, es decir, siguiendo la normativa civil atingente , el dominio o propiedad de las producciones del intelecto.
Desde esa perspectiva, la ley protege el bien jurídico recogido por la Constitución Política de la República en su artículo 19 Nº 25, que garantiza a todas las personas “el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie por el tiempo que señala la ley y que no será inferior a la vida del titular”, entre otros.
La ley 17.336, protege el derecho de propiedad antes descrito en todas las manifestaciones propias del derecho de dominio, además de otros derechos como son el de reproducir la obra, facultades propias del autor en cuanto a la paternidad de la obra, la edición, etc., y los denominados derechos conexos que son aquellos que “se presentan en aquellas obras que por su naturaleza están destinadas a llegar al público a través de alguien que las interprete, ejecute o represente” .
Con la finalidad de asegurar una protección sustancial del bien jurídico referido, el legislador ha estimado pertinente establecer una serie de sanciones de carácter civil, administrativo y penal a fin de evitar la lesión del derecho de autor que se consagra en el texto constitucional, además de los bienes jurídicos colectivos del patrimonio cultural común y del dominio público.
De este modo en los artículos 79, 80 y 81 del cuerpo legal objeto de este análisis, se contemplan una serie de delitos de carácter común, de acción penal pública y con penas privativas de libertad de simples delitos, que se caracterizan por una serie de problemas de estructura lógica de estos tipos penales, cruzados por la ambigüedad, laxitud en la descripción de las conductas, verbos rectores difusos, reenvío permanente a otras normas, etc., que se heredan en gran medida de la actual normativa vigente que, dicho sea de paso, ha provocado importantes problemas de interpretación en los tribunales, cuestión que se ha visto aún más complicada por la falta de tratamiento doctrinal de los penalistas chilenos.
Estos delitos principalmente castigan al que incurre en la denominada “piratería” de obras protegidas por el derecho de autor además de otros tipos penales que van desde la omisión propia hasta los delitos falta, pasando por normas especiales de reincidencia y de procedimiento penal.
Recientemente y frente a la suscripción por parte de Chile de los tratados de libre comercio con los más importantes países en términos de volumen de sus economías y en ese sentido particularmente con los Estados Unidos, además del cambio evidente que han evidenciado las tecnologías de las comunicaciones y en materia de derechos conexos, se ha enviado un proyecto de ley al Congreso nacional por el actual gobierno (abril de 2007), con la finalidad de modificar la ley 17.336 sobre propiedad intelectual.
II. TIPOS PENALES DEL PROYECTO DE LEY:
El Proyecto de Ley materia de este análisis contempla una serie de modificaciones en materia de los delitos, primero que todo agrupándolos en un párrafo especial, estableciendo la penalidad de acuerdo a la magnitud del perjuicio provocado en un sistema graduado de penas, elevando en algunos casos las sanciones penales, creando nuevos tipos y ampliando el ámbito de tutela, entre otras materias, que presentan en general un panorama complejo y confuso a la luz de los principales aspectos de la Teoría del delito y de los principios limitadores del ius puniendi.
Podemos señalar que el Proyecto en su nuevo Capítulo II, párrafo segundo presenta cuatro artículos que contienen tipos penales a analizar:
1. Artículo 79:
Este artículo, presenta seis hipótesis, que guardan una gran semejanza con la actual normativa penal de la ley 17.336 y que si bien supera algunos problemas lógico-penales de esta ley, mantiene o adquiere otros de igual envergadura.
El encabezado del artículo 79 del Proyecto, que coincide con el título del párrafo segundo “De los delitos contra la Propiedad Intelectual”, deja meridianamente claro el bien jurídico protegido al señalar “Comete delito contra la propiedad intelectual”. De este modo viene a ser la propiedad intelectual, aquella especial propiedad sobre las producciones del talento o del ingenio y el derecho de autor, las que el legislador ha elegido como bien jurídico tutelado y que en las disposiciones dispuestas a continuación en el párrafo define de manera concreta como se lesiona dicho bien jurídico.
El delito del art. 79, letra a) del artículo contiene un tipo penal común en cuanto al sujeto activo y un verbo rector que es “utilizar” y que debe entenderse en relación con la norma del artículo 18 de la ley, que establece los derechos a utilizar la obra en diferentes formas (publicar, reproducir, adaptar, ejecutar públicamente, distribuir al público).
Se trata entonces, de un tipo penal que deja el complemento del núcleo a otra norma de la misma ley, con las dificultades y reproches jurídicos que ello conlleva y que tiene por objeto material u objeto de la acción (en la medida que se dañan los respectivos objetos individuales de la acción resulta lesionable el Bien Jurídico ), las obras de dominio ajeno protegidas por la ley, inéditas o publicadas.
Por otro lado, es un tipo penal integrado por un elemento normativo jurídico “el que sin estar expresamente facultado”, que alude, en una interpretación teleológica, a las normas del Art. 18 de la misma ley.
El tipo penal del art. 79 letra b), similar a su actual homónimo, también es un delito común con el elemento normativo jurídico ya aludido anteriormente, cuyo verbo rector es “utilizar” y que protege principalmente los derechos conexos ya referidos y que se señalan explícitamente en el art. 65 de la Ley. Los medios de comisión y la finalidad que debe tener presente el actor están referidos a aquellos contendidos en el Título II de la Ley, es decir se refiere principalmente a acciones de grabación, reproducción, transmisión, etc., a través de medios de difusión y con fines de lucro.
De acuerdo a lo anterior, en esta figura penal, el Proyecto presenta notables deficiencias en la construcción del tipo al establecer la conducta en otras normas legales, así como el especial elemento subjetivo del injusto (el ánimo de lucro), que debe estar presente en el actor para efectuar el examen de subsunción penal.
El tipo de la letra c), del artículo en cuestión, que aparece prima facie como un delito de falsificación, es más bien un tipo penal alternativo , o si se quiere, de manera más precisa, de carácter mixto alternativo , que presenta diferentes conductas susbsumibles dentro del tipo de forma disyuntiva, a saber, la falsificación de obras protegidas y la edición, reproducción o distribución ostentando falsamente el nombre del editor, suprimiendo o cambiando el nombre del autor o el título de la obra, o alternado maliciosamente su texto.
Claramente la modificación legal significa ampliar el objeto material, toda vez que actualmente el tipo penal se refiere a obras literarias, artísticas o científicas y la reforma presentada se refiere a “obras protegidas por esta ley”, lo que si bien en un primer análisis puede no representar una mayor objeción, a mi juicio el Proyecto pretende en este tipo de descripciones adecuarse a todos “los nuevos desafíos” que traen los desarrollos tecnológicos de las últimas décadas y por lo tanto abarcar el mayor número de obras, sea cual fuere su naturaleza y soporte.
Los delitos del artículo 79 letras d) y e), son delitos de falsificación, en que la consumación del delito se produce coetáneamente a la realización de la acción prohibida, lo que les da un carácter primario de mera actividad , si no fuera por el perjuicio requerido para la aplicación de la pena. Sin embargo parece ser que no se exige un fin de lucro coetáneo a la acción realizada que consiste en:
- Falsificar o adulterar una planilla (definida en el art. 5 letra r) de la ley), es decir hacer derechamente una planilla falsa o efectuar enmendaduras, adiciones, etc., falsos.
- Falsear datos en la rendición de cuentas del art. 50 de la ley.
El delito contemplado en la letra e), del art. 79 del Proyecto y que se encuentra de manera muy parecida actualmente en el artículo 80 de la ley 17.336, se refiere a la acción de falsear el número de ejemplares vendidos efectivamente, en las rendiciones de cuentas, por lo que en este caso también se amplía el objeto material. Asimismo hay en el actual artículo 80, un reenvío hacia el tipo penal del artículo 467 del Código Penal, que se omite en el Proyecto dado que la escala de penas, similar a la estafa, se encuentra en la misma norma.
Finalmente el tipo penal contemplado en la letra f), se refiere a los que “careciendo de autorización del titular de los derechos”, lo que establece un elemento subjetivo que algunos llaman tipo negativo , para referirse a la ausencia de causas de justificación en la descripción legal de la conducta, que implica que en el actor que incurre en las acciones descritas, es decir, cobrar derechos u otorgar licencias a las referidas en el artículo, debe necesariamente estar presente la mencionada falta de legitimidad o ilicitud, o sea carecer de la autorización debida para cometer el delito.
El sistema de penas asociadas a los delitos del art. 79, establece una escala graduada de penas, en relación con el perjuicio causado, lo que podría admitir desde ya reproches en relación con la culpabilidad, al asociar la conducta a una pena relacionada con el perjuicio pecuniario objetivamente causado y que va en aumento precisamente no por la realización de la conducta típica y antijurídica levada a cabo por el actor pese a tener la posibilidad o la alternativa de actuar diferente, sino por el resultado perjudicial de la conducta en el patrimonio del afectado.
En la escala referida se establecen penas que van desde la multa de 10 UTM (perjuicio ocasionado cuantificable inferior a las 4 UTM), hasta la reclusión menor en su grado mínimo y una multa que puede alcanzar las 1000 UTM, cuando el perjuicio provocado por la conducta asciende por sobre las 40 UTM.
Este sistema junto con ser desproporcional a la lesión del bien jurídico protegido (cuestión a la que me referiré más adelante), es como se ha señalado, criticable en cuanto vincula la pena y su gradación a un resultado de perjuicio pecuniario, desdeñando los alcances y límites que exige un examen de culpabilidad (piénsese por ejemplo en el caso del error de tipo dada la complejidad del tratamiento jurídico- penal de la materia), situándose más bien del lado de la candorosa confianza en la finalidad preventiva del delito incurriendo de paso en la falacia normativista denunciada por Ferrajoli y erosionando lo que a juicio de Roxin , viene a ser el presupuesto decisivo (aunque no el único), de la responsabilidad jurídicopenal.
2. Artículo 80:
El artículo 80 del Proyecto castiga a los que cometen delito contra la propiedad intelectual con pena de multa en tres hipótesis:
La de la letra a), que contempla un tipo penal que tiene un elemento subjetivo que requiere una especial posición anímica del actor que se traduce en la exigencia de dolo directo, esto es que realice la conducta a sabiendas, conducta que va a consistir en distribuir o reproducir, poniendo a disposición del público una obra perteneciente al dominio público o al patrimonio cultural común bajo un nombre distinto al del verdadero autor. Si bien presenta una conducta poco probable, esta figura penal protege un bien jurídico de carácter difuso o colectivo, sobre el cual me referiré más adelante.
La de la letra b), que castiga al que, con perjuicio de otro, reclamare derechos patrimoniales sobre estas obras de dominio público o del patrimonio cultural común.
Nuevamente se alude a este bien jurídico de carácter difuso, requiriendo perjuicio respecto de otro con la conducta, lo que mueve a colegir, en una interpretación sistémica- teleológica, que se debe tratar de un perjuicio de carácter patrimonial y no de un perjuicio de otra índole, como vendría a ser un perjuicio moral o un sentimiento cultural común, con la peligrosidad que aquello conlleva en un derecho penal liberal.
Finalmente la hipótesis de la letra c), que establece un tipo penal de omisión de mera actividad o de omisión pura o propia al decir de Mir , en que se describe un no hacer (omitir la confección de las planillas de ejecución cuando correspondiere), además de exigir un resultado específico cual es el perjuicio a otro, viene a fortalecer la labor que realizan las entidades de gestión colectiva de derechos en la protección efectiva de los intereses de los creadores , lo que vendría a ser una manifestación típica de un grupo de presión social que propende al derecho penal de la seguridad ciudadana al que aludiremos más adelante.
La más importante de las características de los tipos penales que establece el artículo 80 del Proyecto, es que se encuentra penado sólo con multa, la que va desde las 25 a las 500 UTM y que, sin entrar a la discusión de la naturaleza de la infracción (penal o administrativa al estar sólo sancionada con pena de multa), entendiendo que se trata de delitos en atención a su ubicación en el párrafo de los delitos contra la propiedad intelectual y a que el artículo 80 señala expresamente “comete delito”, no podemos dejar de advertir, que independiente de la cuantía exorbitante del tope máximo de la multa, este es un delito falta en atención a la pena asignada y a las disposiciones de los artículos 3º y 21, del Código Penal, lo que implica, a mi juicio, que el juez podría en atención a la menor gravedad de los ilícitos, el carácter difuso del bien jurídico protegido en las hipótesis de las letras a) y b) y el principio de proporcionalidad disponer un pena dentro de los límites del artículo 25 inc. VI del Código Penal en relación con la norma del artículo 60 del mismo cuerpo legal, independiente de sus facultades jurisdiccionales reconocidas en el artículo 70 del mismo Código, lo que vendría en consecuencia a corregir la excesiva penalidad pecuniaria, que como todos sabemos esconde, respecto de las personas con menos recursos, una suerte de fraude de etiquetas, donde se castiga con penas de multa en el tipo penal correspondiente y se sanciona vía artículo 49 del Código Penal con penas privativas de libertad.
3. Artículo 81:
Esta norma del Proyecto es la que penaliza la denominada “piratería”, tanto la que se refiere al comerciante como último eslabón de la cadena de distribución comercial como al que se encuentra al comienzo o como intermediario, estableciendo penas irrisorias, desproporcionadas y a mi juicio inútiles como señalaré más adelante.
En efecto, el Proyecto sanciona con pena de reclusión menor en su grado mínimo y pena de multa de hasta 1.000 UTM, al que comercializa al público “copias piratas”, con ánimo de lucro. Es decir, este tipo penal sin duda será el de más amplia aplicación y dada su excesiva penalidad, sobre todo en lo relativo a la multa, se traducirá por cierto, en la aplicación de las mayores condenas que impliquen privación de libertad de las personas.
Sin bien, la descripción de la conducta resulta de algún modo tautológica: el que comercializa, al público y con ánimo de lucro, no podemos dejar de pensar, en una interpretación acorde con los principios del derecho penal liberal que aún inspira nuestro Sistema Penal- Constitucional, sobre todo el principio de legalidad y su mandato de lex certa (con la subsecuente sanción a las leyes penales indeterminadas), en exigir en la conducta un especial ánimo en el actor que lleva a cabo los actos de comercio. De esta manera, se debe indagar independientemente, el ánimo de lucro que implica la obtención de una retribución económica concreta por medio de los referidos actos de comercio, distinta de éstos, además de la exigencia de que los actos deben ser dirigidos al público es decir a un número indeterminado de personas, ajenas entre sí y sin una especial vinculación con el actor.
Es decir, debe existir un filtro concreto para respetar el principio constitucional de legalidad, relacionado derechamente con la antijuricidad material de la acción, que no obstante los argumentos en contra de esta forma de la antijuricidad en el ámbito penal local y en algunos autores extranjeros y siguiendo en esta materia a Roxin, quien subraya una triple importancia práctica de la antijuricidad material , este análisis de antijuricidad material permite graduar el injusto según su gravedad, teniendo en especial consideración que las hipótesis legales incriminadas en comento, no establecen pautas ni relaciones sobre la materia, lo que podría inducir a pensar, con la indeterminación mencionada, que sería lo mismo, en el caso del inciso primero, comercializar con fin de lucro al público 20 cds., de música que 20.000. Sin duda, a mi juicio cobra relevancia en este punto el concepto de “dañosidad social lesiva de bienes jurídicos”, al que alude el penalista alemán por cuanto, desde su perspectiva, el concepto de “injusto “, como acción típicamente antijurídica es un principio exactamente igual de formal que la antijuricidad como cualidad de esa acción; y sólo se puede comprobar que el injusto es graduable si se tiene presente su lado material, lo que tiene una gran importancia político-criminal . Sólo de esta forma se podrá evitar la desproporcionalidad manifiesta ya en la construcción típica.
De igual manera e incluso con mayor gravosidad podemos observar en el tipo penal del inciso segundo problemas derivados de la indeterminación del injusto, lo que puede en este caso traducirse en penas de hasta 5 años de privación de libertad y de 1.000 UTM de multa.
Aquí tenemos un tipo penal con pluralidad de hipótesis conocido como de emprendimiento , donde se sancionan la distribución comercial (que al no utilizar el verbo “comercializar”, parece reforzar la idea del delito de emprendimiento), y el alquiler de las “copias piratas”, mediante la fabricación, importación, tenencia o adquisición de éstas.
Dos cuestiones relevantes frente a la insólita severidad del legislador, sin duda el telos de la conducta sancionada debe estar presente en cada una de las hipótesis incriminadas para poder aplicar las penas descritas, es decir el telos o si se quiere más concretamente el bien jurídico debe ser la medida de la penalidad. De este modo, en cada una de las hipótesis descritas debe consignarse la distribución mediante actos de comercio al público con un concreto fin de lucro, a lo cual no remitimos a lo indicado más arriba, de lo contrario nos encontramos en una posición distante del bien jurídico protegido y por lo tanto en una incriminación que prescinde del desvalor de resultado . Lo segundo, relacionado claramente con lo anterior, es que este tipo penal nos presenta una anticipación de la tutela penal ilegítima en tanto contraria a los principios del Derecho Penal vigente.
En efecto, a la luz de lo analizado por el profesor español Fuentes Osorio , nos encontramos frente a una anticipación de la tutela penal mediante el emplazamiento dentro del iter criminis, más concretamente a través de la creación de delitos preparatorios y de tentativas de participación.
El Proyecto al incriminar la mera tenencia, la adquisición, fabricación o la importación de las “copias piratas”, lo que está haciendo es efectuar un juicio de peligro ex ante consistente en la elección de aquellas condiciones de una ley causal general cuya realización va a entenderse como parte del núcleo originario del injusto . El problema es que, al elegir estas conductas, se ha utilizado un concepto muy amplio de anticipación, donde no existe un efectivo menoscabo del interés tutelado y sólo un juicio de peligrosidad desvinculado de una efectiva lesividad del bien jurídico protegido. De esta manera, se podría sancionar a la persona que se encuentre en poder de un número importante de copias de cds., por ejemplo 1.000, o que esa misma persona reúna de sus amigos una cantidad importante de DVDS, originales y los copie. Sin duda en algunos casos la tentación de entender el “ánimo de lucro” por el número de copias que se tengan materialmente se va a ver sustentada por esta forma de anticipación de la tutela penal que incrimina estas fases anteriores del iter criminis, sin que exista una lesividad material o puesta en peligro concreta del objeto jurídico de protección.
Esta forma de anticipación es ilegítima, siguiendo al autor referido, en tanto infringe el principio de proporcionalidad al establecer una misma pena a los actos anteriores a la consumación del resultado que afecta al bien jurídico protegido sin atender a la necesaria sanción escalonada que nuestro ordenamiento jurídico-penal establece en el artículo 51 y 52 del Código Penal y por cuanto desvincula la persecución de las fases previas de los requisitos subjetivos establecidos por la teoría general del iter criminis, a saber, desde ya la exigencia de a lo menos un principio de ejecución del delito por hechos directos que exige el artículo 8º del Código Penal y la de exigencia de peligrosidad objetivo material que exige la doctrina, coherente con el pensamiento liberal .
4. Artículo 83.
Este tipo legal establece una figura de asociación ilícita para cometer los delitos del artículo 81, antes analizados, dejando la pena a determinar por la norma de los artículos 293 y siguientes del Código Penal.
Lo que se sanciona aquí es la existencia de lo que la jurisprudencia chilena ha entendido como una organización con cierta estructura jerárquica y con un carácter permanente , para el objeto de cometer los delitos de “piratería” antes analizados.
Primero que todo, queda fuera la disposición del inciso primero del artículo 293 del Código Penal, que se refiere a las asociaciones ilícitas para la comisión de crímenes, dado que dichas figuras no se contemplan en la norma del Proyecto y por otro lado se establecen como penas accesorias las penas pecuniarias de hasta 1.000 UTM en el caso de los jefes de la organización y de hasta 500 UTM en el caso de los participantes de la organización en niveles jerárquicos inferiores.
Independiente de las dificultades probatorias que presentan estas figuras, claramente el marco penal resulta a todas luces desproporcionado al tomar como base la pena de la figura de asociación ilícita del Código Penal, por cuanto resultaría menos gravoso formar una organización delictual para golpear y herir a determinadas personas (como ocurre por ejemplo con grupos “neo nazis” que golpean a personas pertenecientes a minorías sexuales), que formar una estructura dedicada a la comercialización de CDS “piratas” de Alberto Plaza, por poner un ejemplo.
III. NORMAS ESPECIALES:
El Proyecto presenta normas especiales sobre diferentes materias penales y procesales que es interesante analizar:
1.- Norma especial de reincidencia:
El art. 82 del Proyecto establece una especial penalidad agravada a quien cometa un nuevo delito contemplado en la ley dentro de un plazo de 5 años desde la sentencia condenatoria original.
Se trata de una suerte de reincidencia propia específica más rigurosa que la vilipendiada norma del artículo 12 Nº 16 del Código Penal.
Desde ya, establece un plazo de 5 años contados desde la sentencia condenatoria sin alusión al cumplimiento efectivo de la pena originalmente impuesta, lo que contradice la única motivación que entiende la doctrina nacional para exasperar la pena relativa al delito donde opera la agravante y que es la contumacia del delincuente que no obstante haber cumplido una pena efectivamente, ésta no lo disuade de cometer un nuevo delito. Sin embargo en esta norma no se recoge esa exigencia ampliamente acogida por la Jurisprudencia nacional y por cierto contemplada explícitamente en la norma del art. 92 del Código Penal, incurriendo en todos los reproches que una circunstancia que agrava la responsabilidad penal de esta naturaleza conlleva, como es la pertenencia de este tipo de figuras a una concepción del derecho penal de autor y no del hecho al que adscribe nuestro ordenamiento jurídico- penal además de lesionar el principio del ne bis in ídem.
Asimismo, la alusión a que la reincidencia se configuraría con cualquiera de los delitos de la ley es cuestionable desde el momento en que no todos los delitos de la ley que pretende ser reformada por el Proyecto en análisis, tutelan el mismo bien jurídico, siendo éstos tan disímiles como el patrimonio, el derecho de autor y los bienes jurídicos colectivos del patrimonio cultural común, lo que en definitiva desdibuja la supuesta necesidad del legislador de agravar la pena sobre la base de la lesión reiterada al mismo bien jurídico protegido. Lo anterior independiente de dejar fuera del ámbito de la agravante en cuestión la norma del delito falta del artículo 80 (por aplicación de las normas generales y del plazo de 5 años establecido, que a mi entender alude al plazo de prescripción de los simples delitos), y por cierto las infracciones administrativas y civiles.
2.- Norma relativa a los perjuicios.
El artículo 85 A, establece la forma de determinar los perjuicios para la configuración de los respectivos delitos y en este sentido el Proyecto alude a una determinación en relación al precio de venta minorista, es decir el precio comercial.
En este sentido, es necesario recordar que se debe entender el perjuicio como una efectiva disminución del patrimonio mediante un criterio objetivo relativo al valor material y a los intereses concretos de la víctima, tal como lo ha entendido la doctrina , por lo que interesante será dilucidar si el “valor legítimo” en que incida el perjuicio incorpora los ejemplares asegurados mediante pólizas o el impuesto al valor agregado IVA.
3.- Normas Procedimentales:
Se contemplan las siguientes normas adjetivas:
- Destrucción de los ejemplares infractores a solicitud del perjudicado, a menos que el Ministerio Público requiera su destinación a beneficencia.
- Utilización de agentes encubiertos, reveladores e informantes (tomados de la ley 20.000), como medida especial de investigación en los delitos de asociación ilícita.
- Limitación de responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet.
IV. UN PROYECYO DE LEY DENTRO DEL ESPIRITU DE UN DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD IMPERANTE EN CHILE.
Del análisis de las normas penales contenidas en el Proyecto de ley de modificación de la actual ley 17.336, dentro de las limitaciones y restricciones propias de un trabajo de esta naturaleza algo queda meridianamente claro y es que el Proyecto en cuestión en materia penal viene a ser uno más de los cuerpos legales que implican un alejamiento del corpus penal-liberal imperante en Chile en el último siglo y se sitúa claramente en la vereda del derecho penal de la seguridad que a pasos agigantados y con la complacencia u obsecuencia generalizada de la elite político-académica-judicial, se impone en nuestro país.
Si entendemos como Roxin que el derecho penal tiene como cometido la protección subsidiaria de bienes jurídicos , y que un concepto de bien jurídico vinculante políticocriminalmente sólo se puede derivar de los cometidos, plasmados en la Ley Fundamental , que en nuestro caso entiende que nuestro país es un Estado de Derecho democrático , que tiene como límite de la soberanía el respeto de los derechos fundamentales , entre los que cabe mencionar la libertad, hay que convenir en la existencia de una serie de principios limitadores del ius puniendi, derivados del Estado de Derecho democrático imperante, como son precisamente el principio de protección exclusiva de bienes jurídicos, el de intervención mínima, el de presunción de inocencia, el de responsabilidad subjetiva, el de legalidad, entre otros .
Unido a lo anterior, mi convicción íntima de que la única vigencia futura del derecho penal acorde con una sociedad democrática, pluralista y liberal- igualitaria dice relación con un derecho penal mínimo aplicado en un proceso judicial respetuoso de las garantías individuales, me lleva desde un comienzo a cuestionar el Proyecto en cuanto está destinado a tutelar bienes jurídicos cuya jerarquía no justifica la intensidad del reproche penal, como son el de la propiedad, del derecho de autor y el del patrimonio común cultural , lesionando desde luego los principios de fragmentariedad y de proporcionalidad del derecho penal.
En este sentido, cobra mayor relevancia que sea en el marco de acuerdos internacionales de orden principalmente económico que el Ejecutivo se vea compelido a penalizar con extrema severidad conductas que lesionan el patrimonio privado de personas o industrias pertenecientes a un negocio en particular, así como la inclusión de bienes jurídicos colectivos como son el patrimonio cultural común o el dominio público, que a mi juicio no tienen autonomía conceptual, lo que supone (siguiendo negativamente la línea argumental de Díez Ripollés), una desmaterialización del objeto de tutela con pérdida a la referencia a intereses sociales tangibles , lo que erosiona el carácter subsidiario del derecho penal, en su calidad de derecho de última ratio o como señala el penalista chileno Juan Bustos extrema ratio que se transforma en única ratio debido a la excesiva confianza en la capacidad motivadora de la amenaza penal .
A través del análisis de los diferentes tipos penales pudimos dejar en evidencia, una constante ya notoria en las leyes penales introducidas en el último tiempo, que al nacer de la emergencia reactiva propia del modelo securitario imperante, incurren en técnicas legislativas defectuosas, poco prolijas, donde abundan los tipos penales abiertos, derechamente leyes penales en blanco en algunos delitos y en el mejor de los casos con descripciones de conductas plagadas de elementos normativos que oscurecen la comprensión y que menosprecian el principio constitucional de legalidad en sus cuatro mandatos.
Mención especial merece el marcado desprecio al principio de proporcionalidad, lo que impresiona en materia de derecho penal sustantivo con las penas aparejadas a conductas de mínima afectación de la convivencia social pacífica del país y en penal adjetivo con la inclusión de medidas de investigación que si ya resultan cuestionables por su desequilibrio con la afectación de bienes jurídicos de relevancia para el colectivo social en el caso de la ley 20.000, aquí resultan simplemente groseras, sin entrar al análisis del desmantelamiento progresivo e impactante del debido proceso penal informado de las garantías básicas que pretendió existir en el país con el Código Procesal Penal del año 2000.
Unido a lo anteriormente indicado, el Proyecto desde el mensaje se sitúa en la sanción penal de las nuevas tecnologías por cuanto se plantea que, sin desconocer los positivos efectos en el mejoramiento de las comunicaciones que estos avances han tenido, es incuestionable que éstas han originado también nuevas formas de infracción a los derechos actualmente reconocidos . Es decir se plantea la respuesta penal a los “nuevos riesgos”, pasando por encima del lúcido cuestionamiento de Beck y Prittwitz, recogido por Roxin , ¿Hasta qué punto el Derecho Penal está en condiciones de hacer frente con su tradicional instrumental liberal y ajustado al Estado de Derecho, al que también pertenece sobre todo el concepto de bien jurídico, a los modernos riesgos de la vida? Roxin responde: “al luchar contra el riesgo mediante el derecho penal hay que preservar la referencia al bien jurídico y los restantes principios de imputación propios del Estado de Derecho”. Aquí si bien existe una vinculación formal indiscutible con el bien jurídico protegido, con las aprehensiones manifestadas más arriba, no deja de ser cierto que los principios de imputación jurídicopenal no se ven salvaguardados o al menos respetados como sería deseable.
No obstante lo anterior, el trabajo del profesor español Díez Ripollés refiere certeramente que ha sido hábil el derecho penal de la seguridad ciudadana al venir a exacerbar medidas penales relativas a la delincuencia clásica sobre el campo abierto por el debate del derecho penal del riesgo, lo que se manifiesta nítidamente en el Proyecto en análisis, ya que sobre la base de la necesidad “justificada” y plausible de enfrentar los nuevos riesgos que surgen del avance inexorable de las nuevas tecnologías y del crimen asociado a ésta, en definitiva lo que hace es expandir la incriminación y exacerbar la respuesta penal sobre la infracción clásica de un grupo social que se sitúa en lo que algunos llaman “la zona gris”, es decir en el límite externo próximo de la economía, en la faz informal del modelo imperante en nuestro país y que está íntimamente imbricado con el sistema penal , relación perversa sobre la cual hace más de 30 años ya advirtiera con su brillantez excepcional Michel Foucault .
El Proyecto de ley que es motivo de examen en este trabajo, presenta todas las características del modelo penal de la seguridad referidos en su artículo por Díez Ripollés y que resulta vigente hoy en Chile:
- Anticipación de la tutela penal, lo cual queda de manifiesto en los tipos penales estudiados.
- Delincuencia de la globalización, lo que se evidencia desde le mensaje del proyecto al hacer alusión al reconocimiento internacional de la propiedad intelectual y su lucha contra los ataques a ésta a nivel mundial.
- Existencia de acuerdos internacionales y decisiones comunitarias penales, donde la tecnología tiene un papel secundario frente a aspectos de la delincuencia clásica.
- Cabida masiva de la inocuización como garantía de éxito como fin idóneo de la pena, lo que se puede percibir nítidamente en la altas penas de privación de libertad y de las penas pecuniarias que indefectiblemente se traducirán en privación de libertad, lo que por cierto reviste una contradicción absoluta al principio de mínima proporcionalidad.
- Materialización de la expansión penal hacia la delincuencia organizada que se aprovecha de las ventajas de la actual sociedad tecnológica, con guiños a un control de la delincuencia de los poderosos improbable.
- Abandono de la prevención de la delincuencia y el costo del riego pasa por completo al delincuente, lo que se manifiesta en las normas especiales sobre reincidencia.
- En el plano de la reincidencia también, se aconseja superar el principio jurídicopenal de la culpabilidad por el hecho y extender las intervenciones sobre el reincidente más allá del momento en que ha cumplido la condena, así como anticiparlas a períodos previos a ella. Cuestión que este Proyecto sigue al pie de la letra violentando el principio pacífico en materia penal del ne bis in ídem.
- Pretendida eficacia y efectividad de la intervención penal mediante el logro de resultados inmediatos y “duros” frente a respuestas mesuradas acordes con los principios y garantías del sistema penal-constitucional y del derecho procesal atingente.
V. CONCLUSIONES:
El presente trabajo se ha centrado en las deficiencias penológicas del Proyecto de ley sobre Propiedad Intelectual y en su decisiva lejanía con los principios rectores del Derecho Penal liberal en franca agonía en nuestro país.
Que duda cabe, que los derechos de autor merecen protección jurídica, todos quienes alguna vez hemos escrito algo que consideramos de cierto valor creemos en la propiedad de dichas obras, pero una cosa distinta es creer que el derecho penal con todo el sustrato de violencia que conlleva pueda ser una respuesta eficaz al conflicto que se plantea.
El Proyecto de ley que ha sido objeto de estudio y análisis en este trabajo significa ciertamente un riesgo evidente para la convivencia pacífica y el mantenimiento de los precarios equilibrios sociales en nuestro país. Y es que no cabe duda que una ley como esta se va a dirigir contra segmentos de nuestra sociedad que desde hace un tiempo vienen a ser objeto predilecto de la doctrina de la seguridad ciudadana y de la expansión penal como respuesta primera a los conflictos sociales dentro de la lógica de “glorificación” del Estado Penal . Me refiero a los jóvenes y entre ellos a los de menos recursos.
Evidentemente son los jóvenes lo más cercanos a las nuevas tecnologías, para quienes la fabricación y la tenencia de copias piratas no revisten el grado de dañosidad social pretendida por esta ley modificacatoria y más bien se trata de una conducta plenamente asimilada por ese grupo etário. Asimismo son las personas de niveles socioeconómicos más bajos quienes acceden de manera masiva a las copias de CDS y DVDS, frente a la imposibilidad de adquirir los originales gravados con impuestos inéditos en otros países de Latinoamérica en esta materia. Por último, será un grupo de personas marginadas del sistema económico imperante, dedicadas a la comercialización, de este tipo de copias piratas las que cumplirán condenas de hasta 5 años de cárcel aumentadas por el no pago de multas que ascienden hasta los 30 millones de pesos, los que pasarán de esta zona gris de la delincuencia derechamente a los delitos más graves contra el patrimonio, previa estadía en las atestadas cárceles chilenas.
No hay comentarios:
Publicar un comentario